Tema 1077

O caso-base do Tema 1077 do STJ é o REsp 1.794.854/DF, de relatoria da Ministra Laurita Vaz, julgado pela Terceira Seção em 23 de junho de 2021.

O recorrente J.S.M. foi condenado, em primeiro grau, pela prática de roubo majorado (art. 157, § 2.º, inciso I, do Código Penal), à pena de 8 anos de reclusão em regime fechado e 18 dias-multa. Em sede de apelação, o Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios deu parcial provimento ao recurso defensivo para excluir a causa de aumento relativa ao emprego de arma (faca), reduzindo a pena para 6 anos de reclusão e 15 dias-multa, mas manteve a dosimetria da pena-base, que havia sido elevada com fundamento nos maus antecedentes e na personalidade voltada para o crime, esta última lastreada em condenações criminais transitadas em julgado que não foram utilizadas para fins de reincidência.

A defesa interpôs recurso especial alegando violação ao art. 59 do Código Penal, pois, para valorar negativamente a personalidade do réu, o juízo sentenciante utilizou apenas a folha de antecedentes criminais, sem qualquer elemento concreto dos autos que demonstrasse traços efetivos de personalidade desabonadora. A controvérsia — se condenações anteriores com trânsito em julgado podem, ao mesmo tempo, fundamentar maus antecedentes e desabonar a personalidade ou a conduta social do agente — foi identificada como matéria de relevância geral e o processo foi afetado ao rito dos recursos repetitivos.

A questão jurídica central do Tema 1077 consiste em definir se condenações criminais transitadas em julgado, já aproveitadas ou não para fins de reincidência, podem ser utilizadas simultaneamente para negativar, na primeira fase da dosimetria (art. 59 do Código Penal), as circunstâncias judiciais da personalidade do agente e da conduta social, além dos antecedentes criminais.

O principal dispositivo legal debatido é o art. 59 do Código Penal (na redação dada pela Lei n.º 7.209/1984), que elenca oito circunstâncias judiciais a serem ponderadas na fixação da pena-base: culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade do agente, motivos, circunstâncias, consequências do crime e comportamento da vítima. Invocou-se também o art. 93, inciso IX, da Constituição Federal, que impõe a obrigatoriedade de fundamentação das decisões judiciais.

O acórdão parte da distinção conceitual entre as três circunstâncias judiciais em debate:

• 'Antecedentes criminais': vetor que se refere exclusivamente ao histórico criminal do agente, abrangendo as condenações definitivas por fatos anteriores ao delito em julgamento, inclusive aquelas transitadas em julgado no curso da ação penal ou já atingidas pelo período depurador.

• 'Conduta social': diz respeito ao comportamento do réu no convívio familiar, laboral e perante a coletividade, devendo ser aferida por elementos concretos dos autos (depoimentos de testemunhas, interrogatório, documentos), sem se confundir com o passado criminal. Com a reforma da Parte Geral do Código Penal em 1984, os 'antecedentes sociais' deixaram de se confundir com os 'antecedentes criminais', passando cada um a ter regime próprio.

• 'Personalidade do agente': conjunto de características individuais (herdadas e adquiridas), que deve ser aferido a partir de análise pormenorizada, com base em elementos concretos extraídos dos autos (insensibilidade, desonestidade, modo de agir), e não deduzida automaticamente da folha de antecedentes.

A Terceira Seção concluiu que utilizar o mesmo dado objetivo — as condenações criminais anteriores — para exasperar a pena-base a título de antecedentes e, concomitantemente, a título de personalidade negativa ou conduta social desfavorável configura indevido 'bis in idem', além de carecer de motivação idônea e específica para cada vetor.

Entre os precedentes citados, destacam-se: EAREsp 1.311.636/MS e EREsp 1.688.077/MS (ambos da Terceira Seção, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, que já haviam uniformizado o entendimento internamente); HC 366.639/SP (Quinta Turma, Rel. Ministro Felix Fischer); AgRg no HC 582.412/SC (Sexta Turma, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz); RHC 130.132 (STF, Rel. Ministro Teori Zavascki); e RHC 144.337-AgR (STF, Rel. Ministro Celso de Mello).

O Ministro Rogerio Schietti Cruz, em voto-vista, acompanhou a Relatora, mas registrou ressalva para hipótese de 'distinguishing': quando o magistrado nomear erroneamente como 'personalidade' ou 'conduta social' registros que, a rigor, correspondem a maus antecedentes — sem, contudo, incidir em 'bis in idem' (isto é, sem também negativar os antecedentes com base nos mesmos dados) —, o vício seria apenas de atecnia na designação da circunstância judicial, cabendo correção do nome sem redução da pena-base. A maioria da Terceira Seção optou por manter a redação da tese em seus termos originais, fixando orientação clara e geral aos magistrados.

Não houve modulação de efeitos neste julgamento.

Na dosimetria da pena, o juiz percorre, em regra, três fases. Na primeira, parte da pena mínima prevista em lei e a ajusta para cima ou para baixo com base em oito circunstâncias do art. 59 do Código Penal, entre elas: os antecedentes criminais, a conduta social e a personalidade do agente.

O problema enfrentado no Tema 1077 do STJ era frequente na prática: réus que já tinham condenações anteriores transitadas em julgado — mas que, por alguma razão (como o decurso do prazo depurador ou o fato de a condenação ter sido reconhecida em outro processo), não podiam ser considerados reincidentes naquele julgamento — acabavam tendo essas mesmas condenações usadas pelo juiz para agravar a pena de três formas diferentes: como maus antecedentes, como indicativo de personalidade voltada ao crime e como sinal de conduta social reprovável. O resultado prático era uma elevação da pena-base muito superior à que decorreria da análise isolada de cada circunstância.

O STJ, pela sua Terceira Seção (órgão responsável por uniformizar a jurisprudência criminal), firmou a seguinte regra: o histórico criminal do réu — suas condenações anteriores com trânsito em julgado — pertence exclusivamente à circunstância dos 'antecedentes'. Não é correto redistribuir esse mesmo dado para negativar também a 'personalidade' ou a 'conduta social', pois isso constituiria uma punição dupla (ou tripla) pelo mesmo fato, violando o princípio que proíbe o 'bis in idem'.

Para desabonar a personalidade, o juiz precisa indicar elementos concretos dos autos que revelem traços negativos do caráter do réu (como agressividade, insensibilidade, desonestidade etc.), não bastando apontar que ele já foi condenado antes. Para negativar a conduta social, é necessário demonstrar, com base em provas produzidas no processo (testemunhos, documentos), como o réu se comporta na família, no trabalho e na comunidade — e esse juízo não pode se basear no histórico criminal.

Na prática, a decisão beneficia réus que tenham condenações anteriores transitadas em julgado: essas condenações poderão ser valoradas uma única vez, como maus antecedentes, e não três vezes para elevar a pena-base em múltiplos vetores. O Ministro Rogerio Schietti Cruz ressalvou, em seu voto, que se o juiz simplesmente cometeu um erro de nomenclatura — chamou de 'personalidade negativa' aquilo que, na verdade, são os maus antecedentes, sem incorrer em 'bis in idem' — o remédio adequado é corrigir o rótulo, não necessariamente reduzir a pena.