Tema 1139

O caso concreto que originou o Tema 1139 do STJ envolveu J.V.R., réu condenado pelo crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006) no Estado do Paraná, por trazer consigo, para fins de tráfico, 2 gramas de maconha (Apelação Criminal n. 0021731-28.2019.8.16.0014).

O juízo de primeiro grau condenou o réu reconhecendo o tráfico privilegiado (art. 33, § 4.º, da Lei de Drogas) e aplicou a causa de diminuição de pena, fixando a reprimenda em 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime aberto, com substituição por penas restritivas de direitos.

O Ministério Público recorreu ao Tribunal de Justiça do Paraná, que deu provimento à apelação acusatória para afastar a minorante do tráfico privilegiado, sob o fundamento de que o réu possuía ação penal em curso por tráfico de drogas, o que demonstraria sua dedicação a atividades criminosas. Com isso, a pena foi redimensionada para 5 anos de reclusão, em regime semiaberto, e 500 dias-multa.

A defesa interpôs recurso especial, apontando violação ao art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006 e divergência jurisprudencial, ao argumento de que a existência de ação penal sem trânsito em julgado não poderia servir de fundamento para impedir a aplicação da minorante.

Em abril de 2022, a Terceira Seção do STJ afetou o recurso, juntamente com o REsp n. 1.977.180/PR, ao rito dos recursos repetitivos, sob o Tema 1139, para uniformizar o entendimento sobre a possibilidade de inquéritos e ações penais em curso serem empregados na análise dos requisitos do art. 33, § 4.º, da Lei de Drogas. O acórdão foi relatado pela Ministra Laurita Vaz e julgado em 10 de agosto de 2022.

A questão jurídica central (ratio decidendi) consiste em definir se inquéritos policiais e ações penais em curso — ou seja, sem trânsito em julgado — podem ser utilizados como fundamento para afastar a causa de diminuição de pena do chamado 'tráfico privilegiado', prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006.

O art. 33, § 4.º, da Lei de Drogas estabelece que as penas do tráfico poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços quando o agente for primário, de bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas e não integre organização criminosa. O STJ firmou que a aplicação desse redutor constitui direito subjetivo do réu quando presentes os requisitos legais, sendo vedado ao juiz instituir outros critérios ou negar sua incidência com base em elementos não previstos em lei.

O principal fundamento constitucional invocado é o princípio da presunção de não culpabilidade (art. 5.º, inciso LVII, da Constituição Federal), segundo o qual ninguém pode ser considerado culpado antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória. Diferentemente das medidas cautelares — que se satisfazem com meros indícios —, a dosimetria da pena exige afirmação peremptória de fatos, standard probatório incompatível com a indefinição própria de inquéritos e processos em andamento.

O STJ destacou a distinção entre duas situações: (a) inquéritos e ações penais em curso podem embasar, em caráter precário e reversível, a decretação de prisão preventiva (art. 312 do CPP), pois bastam indícios suficientes de autoria e perigo; (b) não podem, contudo, fundamentar decisões definitivas sobre a pena, como a negativa de causas de diminuição, pois estas exigem certeza acerca dos fatos.

A Corte aplicou ao caso a mesma ratio decidendi da Súmula n. 444/STJ ('É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base'), estendendo-a à análise das causas de diminuição de pena. O princípio 'ubi eadem ratio ibi idem ius' foi expressamente invocado.

Quanto aos requisitos específicos da minorante: (i) primariedade exige prévia condenação com trânsito em julgado anterior ao fato (art. 63 do Código Penal); (ii) bons antecedentes igualmente pressupõem condenação definitiva, conforme a Súmula n. 444/STJ; (iii) dedicação a atividades criminosas pode ser provada por qualquer meio idôneo — escutas telefônicas, relatórios de monitoramento, documentos de contatos delitivos —, mas não pode ser inferida de simples registros de inquéritos e ações penais de resultado incerto.

O acórdão também ressaltou o risco de irreversibilidade prática: caso o inquérito ou processo utilizado para afastar a minorante seja posteriormente arquivado, resulte em absolvição ou extinção da punibilidade, a defesa precisaria percorrer instâncias judiciais por meio de impugnações autônomas para buscar a redução da pena já cumprida, situação particularmente gravosa para réus assistidos pela Defensoria Pública.

Foram citados precedentes do próprio STJ (AgRg no HC n. 679.839/SC; AgRg no REsp n. 1.970.723/DF; AgRg no HC n. 721.508/RS; AgInt no HC n. 663.441/SP; AgRg no HC n. 671.449/SC) e do STF (AgR no HC 177.670/MG, Rel. Min. Edson Fachin; HC 166.385, Rel. Min. Marco Aurélio; RE 1.283.996 AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski).

O acórdão expressamente superou o entendimento anterior consolidado no EREsp n. 1.431.091/SP (DJe 01/02/2017), com base nos arts. 926 e 927, § 4.º, do CPC, a fim de manter a integridade e coerência da jurisprudência do STJ. A decisão foi tomada por unanimidade pela Terceira Seção.

O acórdão não aborda modulação de efeitos.

A Lei de Drogas (Lei n. 11.343/2006) prevê, no art. 33, § 4.º, uma redução de pena — de um sexto a dois terços — para o réu condenado por tráfico que seja primário, tenha bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas e não integre organização criminosa. Esse benefício é popularmente chamado de 'tráfico privilegiado'.

Na prática, tribunais e juízes muitas vezes negavam essa redução com o argumento de que o réu tinha inquéritos policiais abertos ou ações penais em andamento, interpretando esses registros como sinal de que ele seria um criminoso habitual. O STJ, no Tema 1139, proibiu essa prática.

A razão é simples: a Constituição Federal garante que ninguém pode ser considerado culpado antes de uma condenação definitiva — ou seja, antes do trânsito em julgado da sentença. Um inquérito aberto significa apenas que há uma investigação em curso; uma ação penal em andamento significa que há uma acusação ainda não julgada definitivamente. Ambos podem terminar em arquivamento, absolvição ou reconhecimento de outros institutos favoráveis ao réu. Utilizá-los como prova de que o acusado 'se dedica a atividades criminosas' equivale a presumir a culpa antes de qualquer condenação, o que viola a presunção de inocência.

O STJ fez uma distinção importante: para decretar uma prisão preventiva — medida cautelar, provisória e reversível —, simples indícios são suficientes, e nesses casos os inquéritos e processos em curso podem ser considerados. Mas para fixar ou aumentar uma pena — decisão definitiva e de difícil reversão —, é necessária certeza sobre os fatos, e registros de investigações sem resultado não oferecem essa certeza.

A Corte também deixou claro que o Ministério Público pode, sim, demonstrar a dedicação do réu a atividades criminosas por outros meios: interceptações telefônicas, relatórios de monitoramento policial, documentos que comprovem envolvimento duradouro com o crime, entre outros. O que não pode é usar o mero fato de existir um inquérito ou processo aberto como substituto dessa prova concreta.

Na prática, a decisão beneficia réus primários e de bons antecedentes que se enquadram nos demais requisitos do tráfico privilegiado: eles têm direito à redução de pena mesmo que possuam inquéritos ou ações penais em curso, desde que não haja provas concretas — e distintas desses registros — de sua dedicação habitual ao crime. A Terceira Seção do STJ decidiu o tema por unanimidade, superando expressamente entendimento anterior da própria Corte (EREsp n. 1.431.091/SP), e a tese passa a vincular todos os demais tribunais e juízes do país.