Tema 238

No REsp 1.021.263/SP, relatado pelo Ministro Luiz Fux, a Fazenda Nacional recorreu contra acórdão do TRF da 3ª Região que havia admitido a inclusão de uma sociedade empresária mantenedora de estabelecimento de ensino infantil no SIMPLES. A controvérsia surgiu porque a impetração do mandado de segurança ocorreu em 07/07/1999 e a sentença foi proferida em 11/10/1999, quando ainda vigorava a redação original do art. 9º, XIII, da Lei n. 9.317/1996, que vedava a opção por pessoas jurídicas prestadoras de serviços profissionais. A empresa sustentava que a Lei n. 10.034/2000, ao excluir da restrição as atividades de creche, pré-escola e ensino fundamental, deveria alcançar a situação já em curso. O caso envolvia, portanto, a definição do momento a partir do qual tais estabelecimentos passaram a poder aderir ao regime simplificado.

A questão jurídica central foi saber se a Lei n. 10.034/2000, que afastou a vedação do art. 9º, XIII, da Lei n. 9.317/1996 para pessoas jurídicas dedicadas exclusivamente a creches, pré-escolas e ensino fundamental, poderia produzir efeitos retroativos para alcançar situações anteriores à sua vigência. O STJ concluiu que não. Partiu da premissa de que a Lei n. 9.317/1996, em sua redação original, impedia a opção pelo SIMPLES por estabelecimentos enquadrados como prestadores de serviços profissionais de professor, entendimento cuja constitucionalidade já havia sido afirmada pelo STF na ADI-MC 1.643/DF, com base na possibilidade de diferenciação extrafiscal entre ramos de atividade econômica, desde que razoável e uniforme entre os integrantes da mesma categoria.

O acórdão destacou que a Lei n. 10.034/2000 alterou o regime legal ao excetuar da restrição as pessoas jurídicas que se dedicassem às atividades de creche, pré-escola e ensino fundamental, e que a Lei n. 10.684/2003 posteriormente ajustou a redação para exigir dedicação exclusiva. Ainda assim, o ponto decisivo foi a irretroatividade do benefício fiscal. O Tribunal afirmou que o caso não se enquadrava nas hipóteses do art. 106 do CTN, especialmente porque a norma superveniente não era meramente interpretativa nem tratava de penalidade, mas de ampliação de benefício tributário. Assim, a opção pelo SIMPLES somente se tornou juridicamente possível com a entrada em vigor da Lei n. 10.034/2000, não antes.

Foram mencionados como precedentes convergentes os REsp 1.056.956/MG, REsp 1.042.793/RJ, REsp 829.059/RJ, REsp 721.675/ES, AgRg no REsp 1.043.154/SP e AgRg no REsp 611.294/PB, todos no sentido de que a legislação superveniente não retroage para autorizar a adesão ao SIMPLES em período anterior à sua vigência. Não houve revisão de tese; o acórdão consolidou a orientação já dominante nas Turmas de Direito Público.

O acórdão não aborda modulação de efeitos.

Em termos práticos, o STJ disse que escolas, creches e pré-escolas que queriam entrar no SIMPLES não podiam usar a lei nova para alcançar períodos anteriores à sua publicação. Antes de 24/10/2000, a regra antiga continuava valendo e impedia a adesão para essas atividades. Depois dessa data, a exceção criada pela Lei n. 10.034/2000 passou a permitir a opção, desde que a empresa se enquadrasse nos demais requisitos do regime. A decisão protege a segurança jurídica e evita que uma mudança legislativa seja aplicada como se tivesse existido desde o passado. Para o contribuinte, isso significa que o direito ao regime simplificado nasce com a lei que o criou ou ampliou; para a Administração Tributária, significa que a exclusão ou inclusão no SIMPLES deve respeitar exatamente o marco temporal fixado pelo legislador. O caso também mostra que, em matéria tributária, o STJ costuma exigir base legal expressa para admitir retroação de benefício, especialmente quando não se trata de lei interpretativa nem de hipótese do art. 106 do CTN.