Tema 242

No REsp 1.117.139/RJ, relatado pelo Ministro Luiz Fux, a empresa S.D. S/A, que atua como supermercado, opôs embargos à execução fiscal ajuizada pelo Estado do Rio de Janeiro contra auto de infração lavrado em 20/08/2004. A autuação considerou indevido o creditamento de ICMS relativo à energia elétrica consumida no estabelecimento. A contribuinte sustentou que, em setores como padaria, cozinha, rotisseria, restaurante, açougue, peixaria, frios, laticínios e câmaras frigoríficas, realizava atividades de transformação, beneficiamento, aperfeiçoamento e conservação de alimentos, o que justificaria o aproveitamento do crédito. O Tribunal de origem rejeitou a pretensão, entendendo que a atividade principal era comercial e que as operações internas eram acessórias. O recurso especial foi submetido ao rito dos repetitivos e, depois, houve embargos de declaração para esclarecer a extensão da tese às demais atividades mencionadas pela empresa.

A controvérsia central consistiu em definir se a energia elétrica consumida em supermercado poderia gerar crédito de ICMS com base no art. 33, II, 'b', da LC 87/96, quando utilizada em atividades internas de preparo e conservação de alimentos. O STJ partiu do princípio da não cumulatividade, previsto no art. 155, § 2º, I, da Constituição, e nos arts. 19 e 20 da LC 87/96, mas observou que o direito ao crédito da energia elétrica não é irrestrito: após as alterações da LC 102/2000, da LC 114/2002 e da LC 122/2006, o crédito passou a depender das hipóteses legais específicas, especialmente quando a energia é consumida no processo de industrialização. Para interpretar o que seria 'industrialização', o acórdão recorreu ao art. 46, parágrafo único, do CTN e às regras do Regulamento do IPI (Decreto 4.544/2002), especialmente os arts. 3º, 4º e 5º. A Primeira Seção concluiu que a panificação em padaria de supermercado, o preparo de alimentos em rotisseria e restaurante, bem como as atividades de açougue, peixaria, frios e laticínios, enquadram-se nas exclusões do art. 5º, I, 'a', do RIPI, por se tratar de preparo de produtos alimentares para venda direta ao consumidor. Quanto ao congelamento, entendeu-se que a mera refrigeração ou conservação de alimentos perecíveis não se ajusta às hipóteses de industrialização do art. 4º do RIPI. O acórdão também mencionou precedente da Primeira Seção em embargos de divergência (EREsp 899.485/RS) e precedente da Segunda Turma (REsp 404.432/RJ), mas afastou a aplicação deste último ao caso concreto. Nos embargos de declaração, o STJ apenas esclareceu que a tese alcançava também as demais atividades apontadas pela embargante, sem alterar o resultado. Não houve revisão de tese posterior neste conjunto.

Não houve modulação de efeitos neste julgamento.

Em termos simples, o STJ entendeu que um supermercado só pode aproveitar crédito de ICMS da energia elétrica quando essa energia for usada em uma atividade que a lei trate como industrial. No caso, o Tribunal considerou que fazer pão, preparar alimentos para venda direta, cortar e embalar frios, trabalhar em açougue e peixaria, ou apenas congelar e conservar produtos não transforma o supermercado em indústria para esse fim. Assim, a energia usada nessas rotinas comerciais não gera crédito de ICMS. A consequência prática é que o contribuinte não pode abater esse imposto como se estivesse diante de um processo industrial típico. A decisão também deixou claro que a interpretação do crédito deve seguir as hipóteses legais da LC 87/96 e o conceito técnico de industrialização, e não apenas a ideia genérica de que houve algum preparo ou aperfeiçoamento do alimento. Nos embargos, o STJ apenas esclareceu que a negativa de crédito alcançava todas as atividades descritas pela empresa, sem mudar a conclusão principal.