Tema 259

No REsp 1.125.133/SP, relatado pelo Ministro Luiz Fux, a empresa I.B.M. Brasil Indústria Máquinas e Serviços Ltda. opôs embargos à execução fiscal contra a Fazenda do Estado de São Paulo, discutindo a exigência de ICMS e multa decorrentes da remessa de bens do ativo imobilizado de sua fábrica em Sumaré/SP para outro estabelecimento próprio situado em outro Estado. A controvérsia surgiu após auto de infração e inscrição em dívida ativa, tendo o tribunal local reconhecido a exigência tributária e a Fazenda recorrido ao STJ. Posteriormente, a Fazenda opôs embargos de declaração no próprio repetitivo, julgados pelo Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, buscando suprir suposta omissão quanto aos requisitos do recurso especial e ao enquadramento normativo da operação.

A questão jurídica central foi definir se a saída física de mercadorias ou bens do ativo fixo de um estabelecimento para outro, ambos pertencentes ao mesmo titular, configura fato gerador do ICMS. O STJ concluiu que não, porque o imposto previsto no art. 155, II, da Constituição Federal incide sobre 'operações relativas à circulação de mercadorias', expressão interpretada como circulação jurídica, e não mera movimentação física. Para haver incidência, é indispensável ato de mercancia e transferência de titularidade, com circulação econômica apta a revelar operação mercantil. O acórdão invocou a Súmula 166/STJ, segundo a qual não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte. Também foram citados precedentes do STF e do próprio STJ em igual sentido, além de doutrina tributária que distingue circulação física de circulação jurídica. No caso concreto, o relator aplicou por analogia o mesmo raciocínio às remessas de bens do ativo imobilizado, afirmando que, ausente mudança de titularidade, não há hipótese de incidência do tributo. Nos embargos de declaração, a Primeira Seção apenas reafirmou que não havia omissão e que o dissídio era notório, admitindo a mitigação de formalidades recursais, sem alterar a tese de mérito.

Não houve modulação de efeitos neste julgamento.

Em termos práticos, o STJ disse que a empresa não deve pagar ICMS só porque transferiu mercadorias, máquinas ou equipamentos de um estabelecimento seu para outro estabelecimento também seu. O imposto só nasce quando há uma operação mercantil de verdade, isto é, quando a mercadoria circula juridicamente e muda de dono. Se o bem apenas sai de um endereço e vai para outro da mesma empresa, sem venda e sem transferência de propriedade, não há fato gerador do ICMS. Para o contribuinte, isso evita cobrança indevida em transferências internas; para o Fisco, significa que a exigência do imposto deve se limitar às operações que realmente revelem circulação econômica. O entendimento foi consolidado no Tema 259 do STJ e reafirmado nos embargos de declaração, sem mudança de orientação.