Tema 278

No REsp 1.135.534/PE, relatado pelo Ministro Luiz Fux, o Estado de Pernambuco recorreu contra acórdão do tribunal local que, em mandado de segurança impetrado por A.L.B., afastara a cobrança de ICM sobre o fornecimento de alimentação e bebidas em bar/restaurante. A controvérsia surgiu de exigência fiscal relacionada a operações mistas, em que a contribuinte sustentava ser ilegítima a incidência do imposto sobre o valor total cobrado do consumidor. O processo foi ajuizado em 1987 e, já na fase recursal, discutia-se se a base de cálculo poderia abranger também a parcela correspondente ao serviço agregado ao fornecimento das mercadorias.

A questão jurídica central foi definir se, nas operações de fornecimento de alimentação e bebidas por bares, restaurantes e similares, o ICM/ICMS incide sobre o valor total da operação ou apenas sobre a mercadoria isoladamente. O STJ concluiu que a incidência é legítima sobre o total cobrado, inclusive a parcela referente ao serviço, com fundamento nos arts. 1º, III, e 8º, §§ 1º e 2º, do Decreto-Lei 406/1968, além da lógica do fato gerador das operações mistas. O acórdão destacou que o art. 8º, § 2º, do Decreto-Lei 406/1968 preservava a tributação pelo imposto sobre circulação de mercadorias quando o fornecimento viesse acompanhado de serviços não especificados na lista própria do ISS. Também mencionou os arts. 97, I e IV, e 108 do CTN, bem como precedentes do STF e do próprio STJ. Houve expressa superação da orientação antes invocada pelo tribunal de origem, baseada na Súmula 574/STF, em favor da Súmula 163/STJ, segundo a qual o fornecimento de mercadorias com simultânea prestação de serviços em bares e restaurantes constitui fato gerador do ICMS sobre o valor total da operação. O acórdão ainda afirmou que a jurisprudência superveniente se aplica aos processos em curso.

O acórdão não aborda modulação de efeitos.

Na prática, o STJ definiu que, quando um bar ou restaurante vende uma refeição ou bebida, o ICMS pode ser calculado sobre tudo o que o cliente paga, e não apenas sobre o custo da mercadoria. Isso vale porque o tribunal entendeu que, nesse tipo de negócio, há uma operação única de fornecimento, com mercadoria e serviço juntos. Assim, para o Fisco, a base de cálculo não deve ser separada em partes distintas. Para os contribuintes, a consequência é que não cabe excluir da base do ICMS a parcela ligada ao atendimento, preparo ou serviço embutido no preço final. O julgamento também deixou claro que a orientação anterior, mais favorável ao contribuinte, foi substituída pela compreensão consolidada na Súmula 163/STJ, que passou a orientar os casos semelhantes.