Tema 335

No REsp 1.131.047/MA, relatado pelo Ministro Teori Albino Zavascki, a empresa A.S.T. Ltda. impetrou mandado de segurança contra a Fazenda Nacional para afastar sua responsabilidade pelo recolhimento de contribuição previdenciária incidente sobre serviços prestados mediante cessão de mão de obra. A controvérsia surgiu porque a tomadora dos serviços reteve o valor devido na nota fiscal ou fatura, mas não o recolheu ao INSS, ou o fez a menor. O Tribunal de origem havia entendido que a prestadora continuaria responsável de forma supletiva. A discussão também mencionava, de forma acessória, contribuições ao SESC e ao SENAC, mas esse ponto não foi conhecido no recurso especial.

A questão jurídica central foi definir, na vigência do art. 31 da Lei 8.212/91 com a redação dada pela Lei 9.711/98, se a responsabilidade pelo recolhimento da contribuição previdenciária retida na fonte é exclusiva da empresa contratante ou se subsiste responsabilidade supletiva da empresa cedente/prestadora. O STJ concluiu que a nova redação do art. 31 instituiu técnica de retenção e recolhimento pela tomadora, em regime de substituição tributária, de modo que o tomador passa a ser o único sujeito responsável pelo valor retido. Para isso, o acórdão articulou o art. 31 com o art. 33, § 5º, da Lei 8.212/91, além do art. 128 do CTN, destacando que a lei atribuiu a terceiro vinculado ao fato gerador a responsabilidade pelo crédito tributário. O voto também observou que a retenção deve ser compensada pela prestadora quando do recolhimento das contribuições sobre a folha, mas, se houve retenção e a tomadora não recolheu ou recolheu a menor, a cobrança do montante retido recai exclusivamente sobre a tomadora. O acórdão citou precedentes da Primeira Turma e o EREsp 446.955/SC, em que se reconheceu a lógica de substituição tributária com responsabilidade pessoal do substituto. Houve, assim, afastamento da tese de responsabilidade supletiva da prestadora em relação ao valor já retido.

Não houve modulação de efeitos neste julgamento.

Em termos práticos, o STJ disse que, depois da Lei 9.711/98, quem contrata serviços com cessão de mão de obra e faz a retenção na nota fiscal é quem deve recolher esse valor ao INSS. Se a empresa tomadora desconta a contribuição do pagamento, mas não repassa ao Fisco, a prestadora não pode ser cobrada de novo por essa mesma parcela. A lógica é evitar dupla cobrança sobre o mesmo valor: a prestadora continua responsável pelas contribuições normais sobre sua folha, mas o montante retido na fonte passa a ser obrigação exclusiva da tomadora. Para o contribuinte, isso traz maior segurança sobre quem responde pelo tributo retido; para a Administração Tributária, fixa que a cobrança deve ser dirigida ao sujeito que reteve e deixou de recolher. O entendimento vigente no Tema 335 é esse, sem responsabilidade supletiva da prestadora quanto ao valor retido.