Tema 355

No REsp 1.060.210/SC, a empresa POTENZA LEASING S/A ARRENDAMENTO MERCANTIL opôs embargos à execução fiscal ajuizada pelo Município de Tubarão/SC para cobrança de ISS sobre operações de arrendamento mercantil financeiro. A controvérsia surgiu porque o Município cobrava o imposto com base em operações realizadas pela empresa, enquanto a contribuinte sustentava, entre outros pontos, a incompetência territorial do ente municipal e a ilegalidade da base de cálculo adotada. O processo foi relatado pelo Ministro Napoleão Nunes Maia Filho e submetido ao rito dos recursos repetitivos. Posteriormente, o Município de Tubarão opôs embargos de declaração e, depois, embargos de declaração nos embargos de declaração, buscando esclarecer supostas omissões, contradições e a necessidade de modulação dos efeitos do julgado.

O Tema 355 tratou de duas questões centrais: a incidência do ISS sobre o leasing financeiro e a definição do Município competente para exigir o tributo. A Primeira Seção partiu do entendimento do STF no RE 592.905/SC, segundo o qual o arrendamento mercantil financeiro é serviço tributável porque seu núcleo é o financiamento, e não uma simples obrigação de dar. No plano infraconstitucional, o STJ examinou o art. 12 do DL 406/68 e os arts. 3º e 4º da LC 116/2003. Na versão principal do acórdão, houve afirmação de que, sob o DL 406/68, o sujeito ativo seria o Município da sede do estabelecimento prestador, e, após a LC 116/2003, o Município onde o serviço fosse efetivamente prestado, isto é, onde se verificasse unidade econômica ou profissional com poderes decisórios suficientes para aprovar o financiamento. Nos embargos de declaração, porém, a Corte esclareceu que não havia omissão ou contradição interna e reafirmou que o acórdão não inovou indevidamente, limitando-se a interpretar a legislação de regência à luz da premissa constitucional fixada pelo STF. Também foi afastada a alegação de violação aos princípios da separação dos poderes, territorialidade, segurança jurídica e legalidade. O acórdão de embargos deixou claro que a discussão sobre base de cálculo ficou prejudicada pela solução da competência. Houve, ainda, debate interno relevante sobre a melhor leitura do art. 12 do DL 406/68 e do art. 4º da LC 116/2003, com votos que enfatizaram a distinção entre 'sede' e 'estabelecimento prestador'.

Não houve modulação de efeitos neste julgamento. Nos embargos de declaração e nos embargos de declaração nos embargos de declaração, o STJ rejeitou o pedido de eficácia apenas prospectiva, afirmando que a interpretação incidiu sobre norma do revogado DL 406/68 para solucionar fatos geradores pretéritos e que não houve declaração de inconstitucionalidade apta a justificar modulação.

Em termos simples, o STJ confirmou que o ISS pode incidir sobre leasing financeiro, porque essa operação é vista juridicamente como um serviço de financiamento. O ponto decisivo foi saber qual Município pode cobrar o imposto. O Tribunal entendeu que, no regime antigo do DL 406/68, a cobrança se vinculava ao estabelecimento prestador; e, na leitura consolidada do Tema 355, a identificação desse local deve levar em conta onde a instituição financeira realmente concentra a atividade decisória ligada ao financiamento, e não atos meramente acessórios, como a assinatura de papéis, a entrega de documentos ou a retirada do bem. Na prática, isso evita que o imposto seja cobrado por Município sem relação efetiva com o núcleo da operação. Para o contribuinte, a decisão define com mais precisão onde o ISS é devido; para os Municípios, delimita quem pode exigir a receita tributária. Os embargos posteriores não mudaram essa conclusão e também afastaram a ideia de que a nova orientação só valeria para o futuro.