Tema 398

No REsp 1.131.476/RS, relatado pelo Ministro Luiz Fux, a empresa W.M.G.I. Ltda. ajuizou ação declaratória cumulada com repetição de indébito contra o Município de S.S. do Sul, buscando afastar a incidência de ISS sobre a locação de cilindros, máquinas e equipamentos usados no acondicionamento de gases e reaver os valores pagos indevidamente. A sentença reconheceu a inexigibilidade do ISS sobre a locação de bens móveis, mas negou a restituição por falta de prova de que a empresa não havia repassado o encargo financeiro aos clientes, ou de que estivesse autorizada por eles a pleitear a devolução. O Tribunal local manteve a improcedência do pedido repetitório, e o recurso especial discutiu a aplicação do art. 166 do CTN à hipótese.

A controvérsia jurídica central consistiu em saber se, para repetir valores pagos indevidamente a título de ISS incidente sobre locação de bens móveis, seria indispensável demonstrar a não repercussão financeira do tributo ou, se o encargo tivesse sido transferido a terceiro, comprovar autorização expressa deste para receber a restituição. O STJ afirmou que o ISS pode assumir natureza direta ou indireta conforme o caso concreto, e que, na hipótese examinada, a exação incidia sobre operação em que o ônus econômico era repassado ao tomador, caracterizando tributo indireto. Nessa linha, aplicou-se o art. 166 do CTN, segundo o qual a restituição de tributos com transferência do encargo financeiro só é devida a quem prove tê-lo assumido ou esteja autorizado por quem o suportou. O acórdão também mencionou precedentes da própria Corte, como os REsp 657.707/RJ, 989.634/PR, 100.6862/SC, 1009.518/RS e 947.702/RJ, todos no sentido de exigir a prova da não repercussão em hipóteses de ISS com natureza indireta. Não houve revisão de tese no conjunto fornecido; o entendimento fixado no principal permanece como orientação vigente do tema.

Não houve modulação de efeitos neste julgamento.

Na prática, o STJ disse que nem toda cobrança indevida de ISS gera, automaticamente, direito à devolução para quem pagou. Se o imposto foi embutido no preço e, portanto, acabou sendo suportado pelo cliente, a empresa só pode pedir a restituição se provar que não repassou esse custo ou se tiver autorização de quem realmente arcou com ele. Em outras palavras, quando o ISS funciona como imposto indireto, a lei protege contra a devolução a quem apenas recolheu o valor, mas não suportou o prejuízo econômico. Isso evita que a empresa receba de volta um valor que, no fim, já foi transferido a terceiro. O resultado é que o contribuinte precisa demonstrar, com elementos contábeis ou autorização expressa, quem efetivamente suportou o encargo para só então buscar a repetição do indébito.