Tema 1168

O caso concreto que originou o Tema 1168 envolve R.F.P., condenado em primeiro grau pelo Juízo Federal da 3ª Vara de Santo André (SP), na Ação Penal n. 0006401-30.2013.403.6114, pela prática dos crimes previstos nos arts. 241-A e 241-B do Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), em concurso material. O réu havia armazenado cerca de 20 arquivos digitais contendo imagens de nudez e sexo explícito envolvendo crianças e adolescentes em seu computador e, por meio do programa DreaMule (versão do eMule), compartilhado mais de 30 arquivos de conteúdo análogo no período de outubro de 2010 a julho de 2014. A perícia criminal identificou que havia mais arquivos compartilhados do que armazenados, evidenciando ausência de correspondência entre as duas condutas.

O réu foi condenado em primeiro grau às penas de 3 anos de reclusão pelo art. 241-A e 1 ano de reclusão pelo art. 241-B, totalizando 4 anos, com substituição por penas restritivas de direitos. Em sede de apelação, o Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por maioria, reconheceu a subsidiariedade tácita do art. 241-B em relação ao art. 241-A, sob o fundamento de que armazenar poderia constituir elemento ou meio para o delito de compartilhar, mantendo apenas a condenação pelo crime mais grave.

O Ministério Público Federal interpôs recurso especial, relatado pelo Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, sustentando a autonomia das condutas e a impossibilidade de aplicação do princípio da consunção ou da subsidiariedade. O recurso foi afetado ao rito dos recursos repetitivos pela Terceira Seção, sem suspensão dos processos pendentes, sendo julgado em 3 de agosto de 2023.

A questão jurídica central (ratio decidendi) consistiu em definir se as condutas de 'adquirir, possuir ou armazenar' pornografia infantojuvenil (art. 241-B do ECA) configurariam meio necessário ou fase de preparação para a conduta de 'oferecer, trocar, disponibilizar, transmitir, distribuir, publicar ou divulgar' o mesmo tipo de conteúdo (art. 241-A do ECA), o que justificaria a aplicação do princípio da consunção ou da subsidiariedade tácita, com absorção do crime menos grave pelo mais grave.

O relator, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, rejeitou essa tese com base nos seguintes fundamentos:

1. AUTONOMIA ESTRUTURAL DOS TIPOS PENAIS: Os arts. 241-A e 241-B do ECA possuem verbos nucleares distintos e protegem o mesmo bem jurídico (a formação emocional e moral de crianças e adolescentes), mas descrevem condutas que podem ocorrer de forma completamente independente. É perfeitamente possível que alguém divulgue conteúdo pornográfico infantil sem armazená-lo previamente (ex.: repassando diretamente um arquivo recebido), e igualmente possível que armazene sem jamais compartilhar. Essa autonomia fática impede o reconhecimento de relação de dependência entre as condutas.

2. INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO: O princípio da consunção pressupõe nexo de dependência entre as condutas, de modo que uma seja meio necessário ou fase normal de execução da outra. No caso concreto, a perícia demonstrou que havia mais arquivos compartilhados do que armazenados, o que afasta qualquer relação de crime-meio e crime-fim entre as duas condutas.

3. INAPLICABILIDADE DA SUBSIDIARIEDADE TÁCITA: A subsidiariedade tácita ocorre quando as elementares de um tipo estão contidas em outro, de maior gravidade. No entanto, o armazenamento não é elementar do tipo do art. 241-A, sendo que o agente pode praticar este último sem ter praticado o primeiro.

4. DISPOSITIVOS LEGAIS CITADOS: arts. 241-A e 241-B da Lei n. 8.069/1990 (ECA); art. 69 do Código Penal (concurso material); art. 1.036 e seguintes do CPC (recursos repetitivos); Resolução STJ n. 8/2008.

5. PRECEDENTES INVOCADOS: AgRg no AREsp n. 1.471.304/PR (Quinta Turma, Ministro Joel Ilan Paciornik, 2019); AgRg no REsp n. 1.847.460/SP (Sexta Turma, Ministro Rogerio Schietti Cruz, 2023); AgRg no REsp n. 1.980.101/SP (Quinta Turma, Ministro Joel Ilan Paciornik, 2022); AgRg no REsp n. 1.963.787/SP (Sexta Turma, Ministra Laurita Vaz, 2022); AgRg no REsp n. 1.952.883/PR (Quinta Turma, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, 2021); AgRg no REsp n. 1.959.465/SP (Quinta Turma, Ministro Jesuíno Rissato, 2021); AgRg no AgRg no REsp 1.330.974/MG (Quinta Turma, Ministro Ribeiro Dantas, 2019). Também foi referenciado o Tema Repetitivo n. 933 do STJ (REsp n. 1.378.053/PR) e a Súmula n. 17 do STJ, a título de analogia sobre o princípio da consunção.

6. DIVERGÊNCIA: O Ministro João Batista Moreira (Desembargador Convocado do TRF1) votou vencido, negando provimento ao recurso especial. Os demais membros da Terceira Seção acompanharam o relator. A Defensoria Pública da União, admitida como amicus curiae, sustentou preliminares de nulidade e o óbice da Súmula 7/STJ, ambas afastadas pelo relator, que reconheceu tratar-se de mera revaloração jurídica de fatos incontroversos.

O acórdão não aborda modulação de efeitos.

O ECA (Lei n. 8.069/1990) prevê dois crimes distintos relacionados à pornografia infantil: o art. 241-A pune quem compartilha, distribui, publica ou divulga esse tipo de conteúdo (pena de 3 a 6 anos de reclusão); o art. 241-B pune quem adquire, possui ou armazena o mesmo conteúdo (pena de 1 a 4 anos de reclusão).

Antes deste julgamento, alguns tribunais entendiam que, quando alguém armazenava e depois compartilhava pornografia infantil, o crime de armazenar seria absorvido pelo crime de compartilhar — ou seja, o infrator responderia apenas pelo crime mais grave (art. 241-A), como se o armazenamento fosse apenas uma etapa do compartilhamento. Esse raciocínio se baseava nos princípios da consunção e da subsidiariedade, mecanismos do direito penal que evitam a dupla punição quando uma conduta é mero instrumento para a prática de outra.

O STJ, no Tema 1168, rejeitou esse entendimento de forma definitiva. A Terceira Seção fixou que os dois crimes são autônomos e independentes entre si, e que quem pratica ambas as condutas deve responder por elas em concurso material — ou seja, as penas são somadas.

O principal argumento é lógico e prático: não há uma relação de dependência obrigatória entre armazenar e compartilhar pornografia infantil. Uma pessoa pode compartilhar um arquivo diretamente, sem armazená-lo; e pode armazenar sem nunca compartilhar. Logo, o armazenamento não é uma etapa necessária do compartilhamento, o que impede a aplicação da consunção. No caso concreto que serviu de base ao julgamento, a própria perícia criminal revelou que havia mais arquivos compartilhados do que armazenados, demonstrando que as condutas não se sobrepunham.

Na prática, o impacto desta decisão é significativo para quem é investigado ou processado por crimes de pornografia infantil: a condenação simultânea pelos dois delitos, com soma das penas, passa a ser a regra sempre que ficar comprovado o armazenamento e o compartilhamento, independentemente de qualquer relação causal entre eles. Para o sistema de justiça, a tese confere maior efetividade à proteção de crianças e adolescentes, ao impedir que a punição seja mitigada pela absorção de um dos crimes.