Tema 1108

O caso concreto que deu origem ao Tema 1108 do STJ envolve N.R.L.A., ex-Prefeito Municipal de Dueré/TO, e V.R.S., ex-Secretário Municipal de Saúde do mesmo município, condenados em ação civil pública por improbidade administrativa em razão de contratações de servidores públicos realizadas entre 2009 e 2012 sem a prévia aprovação em concurso público.

O Tribunal de Contas do Estado do Tocantins havia realizado auditoria na prefeitura e apontado que a administração contratou 45 servidores com base na Lei Municipal n. 470/2008, ressalvando, contudo, que a referida lei não especificava o quantitativo de servidores nem os cargos a serem preenchidos, recomendando a realização de concurso público. Havia, ainda, a Lei Municipal n. 475/2009.

O Tribunal de Justiça do Estado do Tocantins manteve a sentença condenatória, entendendo que as contratações eram ilegais mesmo diante das leis municipais autorizadoras, por ofensa ao art. 37, II, da Constituição Federal, e que os servidores haviam sido contratados para desempenhar funções permanentes durante todo o mandato, sem situação excepcional que justificasse a contratação temporária.

Os réus interpuseram recurso especial (REsp 1.926.832/TO), relatado pelo Ministro Gurgel de Faria, sustentando violação dos arts. 11 e 12 da Lei n. 8.429/1992, por ausência de dolo nas contratações realizadas com base nas leis municipais vigentes à época. O recurso foi selecionado como representativo de controvérsia repetitiva e afetado à Primeira Seção do STJ, com suspensão dos processos correlatos em todo o país. O Ministério Público do Estado de São Paulo ingressou como amicus curiae.

A questão jurídica central (ratio decidendi) do Tema 1108 consiste em saber se a existência de lei municipal que autoriza a contratação de servidores temporários sem concurso público é suficiente para afastar o elemento subjetivo (dolo) exigido para a configuração do ato de improbidade administrativa previsto no art. 11 da Lei n. 8.429/1992.

O STJ partiu da premissa consolidada em sua jurisprudência de que improbidade não se confunde com mera ilegalidade: a improbidade é ilegalidade tipificada e qualificada pelo elemento subjetivo da conduta do agente, sendo indispensável o dolo para a tipificação das práticas descritas nos arts. 9º e 11 da Lei n. 8.429/1992. Esse entendimento foi reforçado por precedentes como o AIA 30/AM (Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Corte Especial, DJe 28/09/2011), além dos REsp 1.231.150/MG, EAREsp 184.923/SP, AgRg no AREsp 747.468/MS e AgInt no REsp 1.833.171/PA, entre outros.

O acórdão destacou que, quando a contratação se apoia em lei municipal vigente, ainda que de constitucionalidade duvidosa, há presunção de legalidade do ato administrativo, o que torna difícil — e por vezes inviável — a identificação do dolo genérico do gestor. A consciência da ilicitude, pressuposto do dolo, fica comprometida pela aparência de regularidade conferida pela norma local.

O julgado também faz referência à alteração promovida pela Lei n. 14.230/2021 na Lei n. 8.429/1992, que elevou o patamar exigido para a configuração da improbidade: o novo regime passou a exigir não mais o dolo genérico (consciência e vontade de praticar o ato), mas o dolo específico, consistente na especial intenção desonesta do agente de violar o bem jurídico tutelado (art. 1º, §§ 2º e 3º, da Lei n. 8.429/1992, com a redação da Lei n. 14.230/2021). Assim, o fundamento da tese — a dificuldade de identificação do elemento subjetivo quando há lei local autorizadora — foi reforçado pelo novo regime legal, tornando ainda mais difícil a caracterização da improbidade nessas situações.

Os dispositivos legais e constitucionais centrais citados foram: art. 37, II e IX, da Constituição Federal; arts. 9º, 11 e 12 da Lei n. 8.429/1992; art. 1º, §§ 2º e 3º, da Lei n. 8.429/1992 (com redação da Lei n. 14.230/2021); e art. 1.039 do CPC, que rege a aplicação das teses firmadas em recursos repetitivos. A tese foi firmada por unanimidade pela Primeira Seção.

O acórdão não aborda modulação de efeitos.

A decisão do STJ no Tema 1108 estabelece uma proteção importante para gestores públicos que agiram com base em leis municipais ao contratar servidores temporários sem concurso público: essa conduta, por si só, não é suficiente para configurar improbidade administrativa.

Para entender o impacto prático, é preciso compreender que a Lei de Improbidade Administrativa (Lei n. 8.429/1992) exige, para punir um agente público, que ele tenha agido com dolo — ou seja, com intenção de praticar algo ilícito ou desonesto. Não basta que o ato seja irregular ou até inconstitucional; é preciso que o gestor saiba que está agindo errado e queira fazê-lo.

Quando existe uma lei municipal autorizando a contratação temporária, o gestor tem motivo para acreditar que está agindo dentro da legalidade. A lei, mesmo que depois seja declarada inconstitucional, goza de presunção de validade enquanto vigente. Por isso, torna-se muito difícil — senão impossível — demonstrar que o prefeito ou secretário agiu com má-fé ou intenção desonesta ao seguir a norma local.

O STJ consolidou esse entendimento em tese vinculante, aplicável a todos os casos semelhantes em tramitação no país. Isso significa que ações de improbidade baseadas exclusivamente nessa conduta (contratação temporária sem concurso, mas amparada em lei municipal) devem ser julgadas improcedentes, salvo se houver outros elementos que demonstrem a desonestidade do agente.

Cabe destacar que a reforma da Lei de Improbidade promovida pela Lei n. 14.230/2021 reforçou esse entendimento: o novo regime exige o chamado 'dolo específico', isto é, a comprovação de que o agente agiu com especial intenção de violar o bem jurídico protegido — o que é ainda mais difícil de demonstrar quando há lei local respaldando o ato. Erros de gestão, imperícia ou má escolha política, sem má-fé comprovada, não configuram improbidade.