Tema 505

Trata-se do REsp 1.138.695/SC, em que a Fazenda Nacional recorreu contra acórdão que havia afastado da base de cálculo do IRPJ e da CSLL os valores recebidos pela contribuinte a título de juros pela taxa SELIC, tanto na devolução de depósitos judiciais feitos na forma da Lei n. 9.703/98 quanto na repetição de indébito tributário prevista no art. 167, parágrafo único, do CTN. A controvérsia envolveu a Companhia Hering e foi inicialmente julgada pela Primeira Seção do STJ em 2013, com posterior reexame em 2023, após a definição do Tema 962 pelo STF e a remessa dos autos para juízo de retratação. O relator no julgamento originário foi o Ministro Mauro Campbell Marques.

No julgamento principal, o STJ entendeu que os juros incidentes na devolução de depósitos judiciais têm natureza remuneratória, pois remuneram capital mantido em depósito, e por isso integram a base de cálculo do IRPJ e da CSLL, com apoio no art. 17 do Decreto-lei n. 1.598/77, no art. 373 do RIR/99 e no art. 8º da Lei n. 8.541/92. Já quanto à repetição de indébito tributário, a Primeira Seção, em 2013, tratou os juros SELIC como juros moratórios/lucros cessantes, afirmando que também compunham o lucro operacional e, portanto, sofriam incidência das exações, com referência ao art. 167, parágrafo único, do CTN, ao art. 43, II, do CTN e à Súmula 188/STJ. Em 2023, porém, houve readequação da tese em juízo de retratação, com base no art. 1.040, II, do CPC/2015 e no art. 926 do CPC, para compatibilizar a jurisprudência do STJ com o RE n. 1.063.187/SC (Tema 962/STF). O STF, ao julgar a repercussão geral, deu interpretação conforme ao art. 3º, §1º, da Lei n. 7.713/88, ao art. 17 do Decreto-lei n. 1.598/77 e ao art. 43, II e §1º, do CTN, concluindo ser inconstitucional a incidência de IRPJ e CSLL sobre os valores atinentes à taxa SELIC recebidos na repetição de indébito tributário. O STJ então preservou a tese do Tema 504 para depósitos judiciais e alterou a tese do Tema 505 para afastar a incidência de IR e CSLL sobre a SELIC na repetição de indébito tributário, mencionando expressamente a modulação do STF. Nos embargos posteriores, o STJ reafirmou que o juízo de retratação não alcançava os depósitos judiciais, porque o Tema 962/STF não tratou dessa hipótese, e que a distinção entre as duas situações permanecia válida. Também foi mencionado o Tema 1.243/STF, que reputou infraconstitucional a controvérsia sobre a SELIC no levantamento de depósitos judiciais.

Houve modulação de efeitos pelo STF no Tema 962, reconhecida pelo STJ no juízo de retratação. A decisão do STF produz efeitos ex nunc a partir de 30/9/2021, ressalvadas as ações ajuizadas até 17/9/2021 e os fatos geradores anteriores a 30/9/2021 em relação aos quais não tenha havido pagamento do IRPJ ou da CSLL. O STJ incorporou essa modulação à tese do Tema 505/STJ.

Em termos práticos, o STJ passou a dizer que há duas situações diferentes. Se a empresa recebe SELIC porque ganhou uma discussão tributária e recuperou um indébito, essa parcela não entra na base do IRPJ nem da CSLL, respeitada a modulação fixada pelo STF. Mas, se a SELIC decorre do levantamento de depósito judicial feito na forma da Lei n. 9.703/98, o STJ mantém a tributação, porque entende que aí não se trata da mesma hipótese analisada pelo STF. Assim, o contribuinte ganhou no ponto da repetição de indébito tributário, mas não no ponto dos depósitos judiciais. A revisão da tese foi expressa e decorreu da necessidade de alinhar o STJ ao precedente vinculante do STF.