Tema 537

Trata-se do REsp 1.299.303/SC, julgado sob o rito dos recursos repetitivos, em que o Estado de Santa Catarina recorreu contra acórdão do Tribunal de Justiça local que havia afastado a preliminar de ilegitimidade ativa de M.C.T. S/A. A empresa, consumidora de energia elétrica fornecida pela concessionária C., ajuizou ação declaratória de inexistência de relação jurídico-tributária cumulada com repetição de indébito para excluir o ICMS incidente sobre a demanda de potência contratada e não utilizada. O Estado sustentou que a autora não seria sujeito passivo da relação tributária e, por isso, não poderia discutir nem repetir valores pagos indevidamente. Nos embargos de declaração posteriores, o ente público alegou omissões constitucionais e infraconstitucionais; nos segundos embargos, insistiu na tese e buscou prequestionamento de dispositivos da Constituição. O acórdão principal foi relatado pelo Ministro Cesar Asfor Rocha; os primeiros embargos, pela Ministra Diva Malerbi; e os segundos embargos, pela Ministra Assusete Magalhães.

A questão jurídica central foi definir se o consumidor final de energia elétrica possui legitimidade ativa para propor ação declaratória cumulada com repetição de indébito destinada a afastar o ICMS incidente sobre a demanda contratada e não utilizada. O STJ concluiu que sim, com base na legislação das concessões de serviço público e na peculiar relação triangular entre Estado-concedente, concessionária e usuário. O acórdão destacou os arts. 7º, II, e 9º, §§ 2º e 3º, da Lei 8.987/1995, aplicável às concessões de energia elétrica por força do art. 4º da Lei 9.074/1995, para afirmar que alterações na carga tributária repercutem na tarifa e que o usuário tem direito de receber informações e defender seus interesses. Também considerou o art. 166 do CTN, mas entendeu que ele não afasta a legitimidade do usuário nas circunstâncias específicas do setor elétrico. O Tribunal diferenciou o precedente repetitivo do REsp 903.394/AL, relativo a bebidas, por entender que ali havia dinâmica concorrencial e conflito de interesses distintos, ao passo que, no fornecimento de energia elétrica, a concessionária e o poder concedente atuam, na prática, em posição convergente quanto à repercussão tributária. Nos primeiros embargos, o STJ afirmou que não houve violação à reserva de plenário nem omissão; nos segundos embargos, rejeitou a tentativa de rediscutir a tese e registrou que as alegações constitucionais eram irrelevantes para o deslinde infraconstitucional da controvérsia. O acórdão também mencionou o REsp 960.476/SC como precedente compatível com a solução adotada. Houve posterior referência do STF, no RE 753.681/DF, à natureza infraconstitucional da matéria, sem alteração do entendimento do STJ. Não houve revisão de tese.

Não houve modulação de efeitos neste julgamento. O acórdão não aborda modulação de efeitos.

Em termos práticos, o STJ disse que o consumidor de energia elétrica não fica impedido de ir ao Judiciário só porque o ICMS foi embutido na tarifa e formalmente recolhido pela concessionária. Como, nesse setor, a lei de concessões protege o equilíbrio econômico-financeiro do contrato e permite repasse tarifário, o consumidor é quem suporta o custo e pode questionar a cobrança e pedir a devolução do que pagou a mais. A Corte entendeu que essa situação é diferente da de outros tributos indiretos analisados em precedentes anteriores, porque, na energia elétrica, o usuário é o destinatário final do serviço e a concessionária não atua como parte verdadeiramente adversa ao Estado na discussão tributária. Assim, a decisão abriu caminho para que consumidores discutam judicialmente a incidência do ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada, desde que a controvérsia seja essa específica do setor elétrico. Os embargos posteriores apenas confirmaram essa conclusão e rejeitaram tentativas de rediscutir a tese por via processual inadequada.