Tema 63

No REsp 960.476/SC, relatado pelo Ministro Teori Albino Zavascki, a empresa M.I.C.T. Ltda. impetrou mandado de segurança contra o Estado de Santa Catarina para afastar a cobrança de ICMS sobre valores destacados em faturas de energia elétrica a título de 'demanda reservada' ou 'demanda contratada'. A controvérsia surgiu porque, no fornecimento de energia a grandes consumidores, a concessionária cobra não apenas a energia efetivamente consumida, mas também uma potência previamente contratada e disponibilizada, ainda que não utilizada no período de faturamento. A sentença e o acórdão local haviam mantido a exigência tributária, e o recurso especial foi submetido ao rito repetitivo. Nos embargos de declaração, a mesma recorrente alegou obscuridade quanto ao alcance da tese firmada e à base de cálculo aplicável, especialmente sobre a possibilidade de inclusão da demanda medida na tributação.

A questão jurídica central foi definir se o ICMS, nas operações com energia elétrica, incide sobre a simples contratação de potência ou apenas sobre a energia efetivamente consumida. O STJ reafirmou a orientação inaugurada no REsp 222.810/MG de que o imposto não incide sobre o mero contrato, porque o fato gerador do ICMS exige circulação de mercadoria, e não apenas disponibilização contratual. O acórdão destacou que energia elétrica é tratada como mercadoria para fins de ICMS, à luz do art. 155, II e § 3º, da Constituição, do art. 34, § 9º, do ADCT, do art. 2º, I, e do art. 13 da LC 87/1996, além do art. 19 do Convênio 66/88. Também foram mencionadas as definições da Resolução ANEEL 456/2000, especialmente as de 'demanda contratada' e 'demanda medida', para demonstrar a diferença entre potência apenas reservada e potência efetivamente utilizada. A ratio decidendi foi a de que a contratação de demanda, por si só, não configura circulação tributável; porém, a potência efetivamente utilizada integra a operação de fornecimento e pode compor a base de cálculo do imposto. Nos embargos de declaração, o STJ esclareceu que não havia obscuridade: o acórdão havia delimitado que o fato gerador é o consumo efetivo e que a base de cálculo corresponde à tarifa da demanda efetivamente utilizada, não à contratada. Houve votos vencidos defendendo a incidência sobre a demanda contratada, com fundamento na disponibilização da energia no ponto de entrega e na estrutura tarifária binômia, mas prevaleceu a tese restritiva.

Não houve modulação de efeitos neste julgamento.

Em termos simples, o STJ disse que a concessionária pode cobrar pela potência que deixou à disposição do consumidor, mas o ICMS só incide sobre aquilo que realmente foi consumido. Se a empresa contratou uma capacidade maior do que usou, o Estado não pode cobrar imposto sobre a parte que ficou apenas reservada e não chegou a ser utilizada. A lógica do Tribunal é que o ICMS exige circulação efetiva de energia, e não mera promessa contratual. Assim, para o contribuinte, a cobrança tributária deve acompanhar o consumo real; para o poder público, a base de cálculo do imposto não pode incluir a parcela da demanda que permaneceu apenas contratada. O acórdão também deixou claro, em embargos, que essa conclusão não altera a política tarifária do setor elétrico, que continua regida por normas próprias da ANEEL, mas apenas define o alcance do ICMS. A decisão vigente, portanto, é a de que é indevida a incidência de ICMS sobre a parcela correspondente à demanda de potência elétrica contratada mas não utilizada.