Tema 769

Trata-se do REsp 1.835.864/SP, julgado pela Primeira Seção do STJ, sob relatoria do Ministro Herman Benjamin, em recurso representativo de controvérsia. A lide teve origem em execução fiscal de ICMS proposta pela Fazenda do Estado de São Paulo contra a empresa N.B.I.C.E. Ltda./Eireli, na qual se discutiu a possibilidade de penhora de 10% do faturamento empresarial após tentativa frustrada de constrição eletrônica de dinheiro. A executada sustentou que a medida seria ilegal sem o esgotamento prévio de diligências para localização de outros bens, que haveria bens próprios passíveis de penhora e que a constrição violaria o princípio da menor onerosidade. O acórdão recorrido havia mantido a penhora, destacando a existência de bens de dificílima alienação e a adequação do percentual fixado.

O STJ examinou a evolução legislativa e jurisprudencial da penhora de faturamento à luz do CPC/73, da Lei 11.382/2006, do CPC e da Lei 6.830/1980. A Corte partiu da premissa de que, na redação original do CPC/73, a penhora sobre faturamento era tratada como providência excepcional, exigindo demonstração do exaurimento das diligências para localização de outros bens, em linha com precedentes antigos da própria Corte e com a lógica do art. 11, § 1º, da LEF e dos arts. 677 e 678 do CPC/73. Com a reforma introduzida pela Lei 11.382/2006, a penhora de percentual do faturamento passou a ter previsão expressa no art. 655, VII, do CPC/73, deixando de ostentar, segundo o STJ, o atributo da excepcionalidade absoluta. No CPC, o art. 835, X, inclui o faturamento na ordem preferencial de penhora, e o art. 835, § 1º, autoriza o juiz a alterar a ordem legal conforme as circunstâncias do caso concreto, desde que fundamente a decisão. O art. 866 do CPC também disciplina a penhora de percentual do faturamento quando inexistirem outros bens penhoráveis, quando os existentes forem de difícil alienação ou insuficientes para saldar o crédito, exigindo fixação de percentual compatível com a continuidade da atividade e nomeação de administrador-depositário. A Corte afirmou, ainda, que a penhora de faturamento não se equipara à penhora de dinheiro, porque o legislador tratou as hipóteses como distintas e porque a LEF reserva ao dinheiro a primeira posição na ordem legal. Quanto ao princípio da menor onerosidade, o STJ assentou que ele não impede automaticamente a penhora de faturamento: a proteção ao devedor depende de prova concreta e de fundamentação específica, não bastando alegações genéricas. O acórdão reafirmou precedentes como REsp 1.377.507/SP, REsp 1.170.166/RJ, REsp 1.675.404/RJ e REsp 1.650.689/SP.

Não houve modulação de efeitos neste julgamento.

Em termos práticos, o STJ passou a dizer que a penhora do faturamento da empresa não é uma medida proibida nem necessariamente excepcional, mas também não pode ser tratada como se fosse simples bloqueio de dinheiro em conta. O juiz pode autorizar essa constrição quando não houver bens melhores ou quando os bens existentes forem difíceis de vender, e também pode flexibilizar a ordem legal de penhora se justificar bem a decisão. Ao mesmo tempo, a empresa não pode invocar de forma abstrata o princípio da menor onerosidade para impedir a medida: é preciso demonstrar, com elementos concretos, que a penhora comprometeria de fato a atividade empresarial. Assim, o Tema 769 busca equilibrar a efetividade da cobrança tributária com a preservação da empresa, permitindo a penhora do faturamento, mas com cautelas para evitar a inviabilização do negócio.