Tema 91

No REsp 1.092.206/SP, relatado pelo Ministro Teori Albino Zavascki, a empresa I.G.D. Ltda. discutiu execução fiscal movida pela Fazenda Pública do Estado de São Paulo para cobrança de ICMS incidente sobre atividade gráfica consistente na fabricação, sob encomenda, de embalagens, rótulos, folhetos, cartuchos, cartelas e produtos semelhantes. O Tribunal de Justiça paulista havia entendido que se tratava de atividade mista com predominância de comercialização de mercadorias, mantendo a exigência do imposto estadual. A contribuinte sustentou que a operação se enquadrava como prestação de serviço de composição gráfica, sujeita ao ISS. Nos embargos de declaração, a Fazenda estadual pediu esclarecimentos para tentar restringir o alcance do julgado, alegando que a decisão poderia alcançar indevidamente empresas produtoras de embalagens em que preponderasse o fornecimento do produto.

A controvérsia jurídica central foi definir se a operação de composição gráfica personalizada e sob encomenda, com fornecimento de embalagens e itens afins, deveria ser tributada pelo ICMS ou pelo ISSQN. O STJ partiu da repartição constitucional de competências entre Estados e Municípios, com base nos arts. 155, II, § 2º, IX, 'b', e 156, III, da Constituição Federal, além do art. 2º, IV, da LC 87/96 e do art. 1º, § 2º, da LC 116/03. A Corte reafirmou que, em operações mistas, incide ISS quando o serviço agregado estiver previsto na lista anexa à lei complementar e incide ICMS apenas quando o serviço não estiver ali contemplado. No caso, o serviço de composição gráfica estava expressamente previsto no item 77 da lista do DL 406/68 e no item 13.05 da LC 116/03. O acórdão também invocou precedentes do STF sobre a lógica de separação entre mercadoria e serviço em operações mistas, bem como julgados das duas Turmas da Primeira Seção do STJ em sentido convergente. Nos embargos de declaração, o Tribunal rejeitou a tentativa de rediscussão do mérito e afirmou que não havia omissão, obscuridade ou contradição, nem cabimento para prequestionamento de matéria constitucional no STJ.

O acórdão não aborda modulação de efeitos.

Em termos práticos, o STJ disse que, quando uma gráfica produz material personalizado por encomenda e o núcleo da operação é um serviço de composição gráfica previsto em lei complementar, o imposto devido é o ISS, cobrado pelo Município, e não o ICMS, cobrado pelo Estado. Isso vale mesmo que haja entrega de mercadorias no resultado final, como embalagens, rótulos ou cartuchos. A lógica adotada é que a lei separa as hipóteses: se o serviço está na lista do ISS, o Estado não pode cobrar ICMS sobre a mesma operação. O julgamento confirmou a Súmula 156/STJ e deu segurança para casos em que a atividade gráfica é feita sob medida para o cliente. Nos embargos, o STJ apenas rejeitou a tentativa de restringir o alcance da decisão, mantendo íntegro o entendimento firmado no recurso especial.