Tema 981

O caso concreto teve origem em execução fiscal ajuizada pela Fazenda Nacional contra a empresa W.T.C.E.C. Ltda., visando à cobrança de contribuições previdenciárias cujos fatos geradores ocorreram entre dezembro de 2007 e setembro de 2010. Em setembro de 2013, a exequente requereu a inclusão no polo passivo do sócio A.I.L., que havia ingressado na sociedade em 31/07/2012 — ou seja, após a ocorrência dos fatos geradores — mas que detinha poderes de administração quando, em 14/03/2014, o oficial de justiça certificou que a empresa não foi localizada em seu domicílio fiscal, configurando a presunção de dissolução irregular nos termos da Súmula 435/STJ.

O pedido foi indeferido em primeiro grau e o indeferimento foi mantido pelo Tribunal Regional Federal da 3ª Região, que exigiu a demonstração de que o sócio exercia a gerência tanto à época dos fatos geradores quanto no momento da dissolução irregular. A Fazenda Nacional interpôs recurso especial, apontando violação ao art. 135, III, do CTN.

O recurso foi selecionado como representativo de controvérsia (Tema 981/STJ) e afetado ao rito dos recursos especiais repetitivos pela Primeira Seção do STJ, sob relatoria da Ministra Assusete Magalhães, sendo julgado definitivamente em 25/05/2022, com acórdão publicado em 28/06/2022. Participaram também como amici curiae o Colégio Nacional de Procuradores Gerais dos Estados e do Distrito Federal e a Defensoria Pública da União.

A questão jurídica central era definir, à luz do art. 135, III, do CTN, se o redirecionamento da execução fiscal fundado na dissolução irregular da pessoa jurídica executada (ou na presunção de sua ocorrência, nos termos da Súmula 435/STJ) exige que o sócio ou administrador tenha exercido poderes de gerência tanto no momento da dissolução irregular quanto na data do fato gerador do tributo inadimplido, ou se basta a presença na administração no momento da dissolução irregular.

A Primeira Turma do STJ sustentava a exigência cumulativa: o sócio-gerente deveria ter exercido a gerência simultaneamente no momento do fato gerador (ou do vencimento do tributo) e na época da dissolução irregular. O fundamento era que 'só se dirá responsável o sócio que, tendo poderes para tanto, não pagou o tributo e que, ademais, conscientemente optou pela irregular dissolução da sociedade' (precedente da Ministra Denise Arruda no AgRg no REsp 1.034.238/SP).

A Segunda Turma, a partir do julgamento do REsp 1.520.257/SP (Rel. Ministro Og Fernandes, 2015), passou a exigir apenas que o sócio-gerente estivesse no exercício da administração no momento da dissolução irregular, tornando irrelevante a data do fato gerador. O fundamento central foi que o ato ilícito que desencadeia a responsabilidade tributária é a dissolução irregular em si — configuradora de infração à lei para fins do art. 135, III, do CTN —, e não o inadimplemento do tributo.

A Primeira Seção, no presente julgamento, por maioria (vencidos os Ministros Regina Helena Costa, Gurgel de Faria e Benedito Gonçalves), acolheu a posição da Segunda Turma, fixando a tese repetitiva em favor do redirecionamento bastando a presença na administração ao tempo da dissolução irregular.

Os fundamentos determinantes foram: (i) o mero inadimplemento tributário não configura infração à lei para os fins do art. 135, III, do CTN, conforme Súmula 430/STJ e Tema 97/STJ (REsp 1.101.728/SP); (ii) a dissolução irregular, por si só, constitui infração à lei — descumprimento dos ritos de liquidação previstos nos arts. 1.033 a 1.038 e 1.102 a 1.112 do Código Civil e da Lei 11.101/2005 —, conforme já assentado no Tema 630/STJ (REsp 1.371.128/RS); (iii) a posição que exige concomitância poderia criar lacuna de responsabilização quando os gestores à época do fato gerador e da dissolução irregular forem pessoas distintas, gerando estrutura de incentivos contrária ao dever de pagar tributos e potencialmente estimulando o uso de 'laranjas' na gestão empresarial; (iv) o STF, no RE 562.276/PR (Tema 13), reconheceu que a responsabilidade tributária de terceiros pode decorrer tanto de ato ilícito que origine a obrigação como de ato posterior que inviabilize a cobrança do devedor original; (v) no REsp 1.201.993/SP (Tema de prescrição do redirecionamento), a Primeira Seção já havia consignado que a responsabilidade do art. 135 do CTN pode resultar de atos infracionais praticados em momento posterior ao surgimento do crédito tributário; (vi) o art. 1.025 do Código Civil dispõe que 'o sócio, admitido em sociedade já constituída, não se exime das dívidas sociais anteriores à admissão', e o art. 4º, § 2º, da Lei 6.830/1980 autoriza a aplicação das normas de responsabilidade civil e comercial nas execuções fiscais; (vii) a tese é aplicável não apenas a sócios, mas também a terceiros não sócios com poderes de administração, nos termos do art. 135, III, do CTN.

O voto divergente da Ministra Regina Helena Costa, que contou com a adesão de outros dois ministros, defendia que a responsabilidade do art. 135 do CTN é subjetiva e fundada em conduta dolosa, de modo que somente poderia ser atribuída ao gestor que figurasse concomitantemente no momento do fato gerador e da dissolução irregular, sob pena de responsabilização objetiva. O voto majoritário refutou o argumento, sustentando que a dissolução irregular é, por definição, um ato doloso — não há dissolução irregular 'sem querer' —, de modo que não há responsabilidade objetiva, mas sim subjetiva, fundada no ilícito consistente no encerramento clandestino das atividades.

Não houve modulação de efeitos neste julgamento.

Quando uma empresa tem dívidas tributárias e é encerrada de forma irregular — isto é, simplesmente 'some' sem cumprir os procedimentos legais de dissolução, como liquidar o passivo e comunicar os órgãos competentes —, a legislação permite que a execução fiscal seja redirecionada para os responsáveis pela empresa. A Súmula 435/STJ já estabelecia que a não localização da empresa em seu domicílio fiscal presume essa dissolução irregular.

A dúvida que o Tema 981 do STJ veio resolver era: qual gestor pode ser responsabilizado? Aquele que estava na direção da empresa quando os tributos deixaram de ser pagos (fato gerador), ou aquele que estava no comando quando a empresa desapareceu irregularmente?

A Primeira Seção do STJ decidiu, por maioria, que o critério relevante é a presença na administração no momento da dissolução irregular. Ou seja, se um novo sócio ou administrador assumiu o controle da empresa depois que os tributos foram gerados, mas foi ele quem conduziu (ou simplesmente deixou ocorrer) o encerramento clandestino das atividades, ele pode ser incluído na execução fiscal — mesmo que os débitos sejam anteriores à sua entrada na sociedade.

A lógica central é que o ilícito que justifica a responsabilização pessoal não é o simples não pagamento do tributo (o inadimplemento, por si só, não responsabiliza o sócio, conforme a Súmula 430/STJ), mas sim a dissolução irregular da empresa — ato que compromete a possibilidade de o Fisco receber o que lhe é devido. Quem pratica esse ato ilícito, ou seja, quem está no comando quando a empresa desaparece sem seguir os ritos legais, deve responder por ele.

O tribunal também destacou que a posição contrária criaria um grave problema prático: quando gestores diferentes atuam em momentos distintos — um no momento do fato gerador, outro na dissolução —, nenhum dos dois poderia ser responsabilizado, o que abriria caminho para o uso estratégico de 'laranjas' na administração de empresas com dívidas tributárias, esvaziando completamente a proteção do crédito fiscal.

A tese vale tanto para sócios quanto para administradores que não sejam sócios. A empresa ainda pode contestar o redirecionamento — por exemplo, nos embargos à execução — demonstrando que a dissolução foi regular ou que não houve ilicitude.