Tema 986

No REsp 1.692.023/MT, relatado pelo Ministro Herman Benjamin, o Estado de Mato Grosso recorreu contra acórdão do Tribunal de Justiça local que havia afastado a incidência de ICMS sobre a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) cobrada de consumidor final em mandado de segurança. A controvérsia foi afetada ao rito dos recursos repetitivos para definir se a TUST e a TUSD, lançadas na fatura de energia elétrica, compõem ou não a base de cálculo do imposto estadual. O processo envolveu consumidor final, Fazenda estadual e diversos amici curiae, com debate sobre a estrutura do setor elétrico, a forma de cobrança das tarifas e os efeitos práticos da tese para consumidores livres e cativos. Em embargos de declaração posteriores, opostos por E.C.S., discutiu-se apenas o marco temporal da modulação de efeitos fixada no acórdão repetitivo.

A questão jurídica central consistiu em saber se as tarifas de uso dos sistemas de transmissão e distribuição, quando repassadas na fatura de energia elétrica ao consumidor final, integram o 'valor da operação' para fins do art. 13, § 1º, II, 'a', da LC 87/1996. O STJ partiu da disciplina constitucional e legal do ICMS sobre energia elétrica, especialmente o art. 155, II e § 3º, da CF, o art. 34, § 9º, do ADCT, os arts. 9º, § 1º, II, e 13, I e § 1º, II, 'a', da LC 87/1996, além do art. 15, § 6º, da Lei 9.074/1995. O acórdão distinguiu a discussão sobre fato gerador da discussão sobre base de cálculo: os precedentes antigos do STJ tratavam da identificação do momento da incidência do imposto, ao passo que o Tema 986 enfrentou a composição do preço da operação. A Primeira Seção concluiu que geração, transmissão e distribuição são etapas indissociáveis do fornecimento de energia elétrica e que os encargos correspondentes, quando suportados pelo consumidor final, integram o preço final da operação. O voto vencedor também mencionou o Tema 956/STF, que reconheceu a natureza infraconstitucional da controvérsia, e observou que a LC 194/2022, ao alterar o art. 3º da LC 87/1996, não poderia ser interpretada no repetitivo por se tratar de legislação superveniente e por haver discussão constitucional pendente no STF. Nos embargos de declaração de 2024, a Primeira Seção reafirmou que não houve omissão, contradição, obscuridade ou erro material, e que a modulação foi devidamente fundamentada no art. 927, § 3º, do CPC, porque a mudança de orientação ocorreu quando a Primeira Turma alterou seu entendimento no REsp 1.163.020/RS, deixando de existir uniformidade jurisprudencial favorável ao contribuinte.

Houve modulação de efeitos. O STJ limitou a proteção aos consumidores que, até 27/3/2017, já estivessem amparados por decisões judiciais provisórias favoráveis e ainda vigentes, permitindo, nesses casos, o recolhimento do ICMS sem inclusão da TUST/TUSD até a publicação do acórdão repetitivo. Para as demais situações, inclusive decisões posteriores ou tutela condicionada a depósito judicial, a tese passou a valer normalmente. Nos embargos de declaração de 2024, a Primeira Seção rejeitou a tentativa de alterar o marco temporal da modulação.

Na prática, o STJ entendeu que a conta de energia não pode ser fatiada para excluir da base do ICMS as tarifas de transmissão e distribuição quando elas aparecem como custo cobrado do consumidor final. Para o Tribunal, essas parcelas fazem parte do preço total necessário para que a energia chegue ao usuário, seja ele consumidor livre ou cativo. Assim, o imposto incide sobre o valor integral da operação de fornecimento, e não apenas sobre a parcela chamada de 'tarifa de energia'. Ao mesmo tempo, o Tribunal preservou, de forma excepcional, situações protegidas por decisões judiciais provisórias antigas, fixando uma modulação de efeitos para evitar surpresa excessiva a quem já estava amparado por liminar antes da mudança de orientação jurisprudencial. Com os embargos posteriores, ficou confirmado que essa regra de transição permanece válida e que não houve revisão da tese firmada no Tema 986.