Tema 1

O processo teve origem em ação ajuizada por V. Ltda. contra a União, questionando dispositivo da Lei 10.865/2004, que instituiu o PIS/PASEP-Importação e a COFINS-Importação. O art. 7º, inciso I, dessa lei estabelecia que a base de cálculo dessas contribuições seria o 'valor aduaneiro', assim definido como o valor que serviria de base para o Imposto de Importação, 'acrescido do valor do ICMS incidente no desembaraço aduaneiro e do valor das próprias contribuições'. Em outras palavras, a lei determinava que o PIS e a COFINS sobre a importação incidissem não apenas sobre o preço da mercadoria importada (o valor aduaneiro propriamente dito), mas também sobre o montante do ICMS pago no desembaraço aduaneiro e sobre o valor das próprias contribuições — um mecanismo de 'cálculo por dentro' que gerava perplexidade prática, tanto que a Receita Federal teve de publicar fórmula matemática específica para viabilizar o recolhimento.

O Tribunal Regional Federal da 4ª Região, ao julgar Arguição de Inconstitucionalidade, declarou inconstitucional a parte do dispositivo que acrescia à base de cálculo o ICMS e o valor das próprias contribuições. A União interpôs Recurso Extraordinário (RE 559.937, Relatora Min. Ellen Gracie, Redator do Acórdão Min. Dias Toffoli) ao STF, sustentando que a ampliação seria legítima para atender ao princípio da isonomia, equiparando tributariamente os bens nacionais e os importados. O STF reconheceu a repercussão geral da matéria. O julgamento teve início em 20/10/2010 e foi concluído em 20/03/2013. Em seguida, foram opostos Embargos de Declaração pela União, requerendo a modulação dos efeitos da decisão, os quais foram rejeitados em 17/09/2014.

A questão jurídica central (ratio decidendi) consistiu em definir se o legislador ordinário poderia ampliar a base de cálculo do PIS/COFINS-Importação para além do 'valor aduaneiro' previsto no art. 149, § 2º, III, 'a', da Constituição Federal (acrescentado pela EC 33/2001), incluindo o ICMS do desembaraço aduaneiro e o valor das próprias contribuições.

O STF, por unanimidade, entendeu que não. Os principais fundamentos foram:

1. Natureza taxativa das bases constitucionais: O art. 149, § 2º, III, 'a', da CF, ao dispor que as contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico 'poderão ter alíquotas ad valorem, tendo por base o faturamento, a receita bruta ou o valor da operação e, no caso de importação, o valor aduaneiro', estabeleceu um rol taxativo de bases econômicas tributáveis. Ao outorgar competência, a Constituição simultaneamente delimita e restringe o exercício dessa competência pelo legislador. Embora o texto use o verbo 'poderão', isso não significa que a lista seja exemplificativa; ao contrário, veda o que nela não se contém.

2. Sentido técnico do 'valor aduaneiro': A expressão 'valor aduaneiro' tem conteúdo técnico inequívoco, já consagrado antes da EC 33/2001 pela legislação tributária (art. 2º do Decreto-Lei 37/66, com redação do DL 2.472/88) e pelo Acordo de Valoração Aduaneira (art. VII do GATT/OMC), incorporado ao Brasil pelo Decreto Legislativo 30/94 e pelo Decreto 1.355/94. Esse conceito corresponde ao preço CIF (custo, seguro e frete) da mercadoria, abrangendo os custos de transporte, carga, descarga, manuseio e seguro até a entrada no território nacional, mas não inclui tributos cobrados no desembaraço. O legislador ordinário não pode alterar esse conceito constitucional (art. 110 do CTN). A lei impugnada não ampliou o conceito de valor aduaneiro; simplesmente desconsiderou a imposição constitucional de que as contribuições fossem calculadas com base nele.

3. Invalidade do argumento da isonomia: A União sustentou que a ampliação da base seria necessária para igualar a carga tributária dos produtos importados à dos produtos nacionais (que sofrem PIS/COFINS sobre o faturamento, já incluindo o ICMS). O STF rejeitou esse argumento, pois: (a) os tributos sobre a importação e os sobre operações internas têm naturezas, bases econômicas e fundamentos constitucionais distintos, não sendo possível equipará-los absolutamente; (b) a isonomia tributária não pode legitimar a violação de norma de competência constitucional expressa; (c) a finalidade extrafiscal de proteção ao produto nacional deve ser perseguida por outros meios (ex.: modulação de alíquotas), não pela expansão inconstitucional da base de cálculo.

4. Dispositivos legais e constitucionais citados: art. 149, §§ 2º e 4º; art. 195, I e IV; art. 150, II; art. 60, § 4º, IV, da CF/1988; EC 33/2001; EC 42/2003; art. 7º, I, da Lei 10.865/2004; art. 110 do CTN; arts. 75 a 77 do Decreto 6.759/2009 (Regulamento Aduaneiro); Acordo de Valoração Aduaneira (GATT).

5. Precedentes relevantes: RE 166.772-9 (sentido técnico das palavras constitucionais); RE 346.084 e outros (inconstitucionalidade da ampliação da base de cálculo do PIS/COFINS pela Lei 9.718/98); ADC 1 e RE 138.284/CE (suficiência de lei ordinária para as contribuições previstas nos incisos do art. 195); RE 228.321 (competência residual do art. 195, § 4º); AI 557.237/RJ e RE 596.177 (parâmetros para modulação em matéria tributária).

6. Rejeição da modulação: Nos Embargos de Declaração julgados em 17/09/2014, o STF rejeitou por unanimidade o pedido da União de modular os efeitos da decisão. O Tribunal entendeu que a modulação é medida extrema, exigente de comprovação de gravíssimo risco irreversível à ordem social, e que a mera alegação de perda de arrecadação (estimada entre R$ 3,23 bilhões anuais e R$ 14,29 bilhões no período 2008-2012) não é suficiente. Ponderou-se ainda que modular os efeitos equivaleria a negar ao contribuinte o direito de repetição do indébito, e que a segurança jurídica é melhor servida pela primazia da Constituição.

Não houve modulação de efeitos neste julgamento. A União requereu, por meio de questão de ordem na sessão de 20/03/2013 e, posteriormente, em Embargos de Declaração julgados em 17/09/2014, a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, alegando impacto estimado de R$ 14,29 bilhões entre 2008 e 2012 e de R$ 3,23 bilhões para 2013. O STF rejeitou o pedido por unanimidade, sob o fundamento de que: (i) a modulação é medida extrema que exige comprovação de gravíssimo risco irreversível à ordem social; (ii) a simples perda de arrecadação não configura esse grau de excepcionalidade; (iii) modular os efeitos importaria em negar ao contribuinte o direito à repetição do indébito; e (iv) a segurança jurídica é preservada pela proclamação do resultado conforme decidido, com primazia à Constituição Federal.

Em linguagem simples: quando uma empresa importa mercadorias do exterior, ela paga, entre outros tributos, o PIS e a COFINS sobre a importação. A Constituição Federal diz que essas contribuições, quando calculadas com base em percentual do valor (alíquota ad valorem), devem incidir sobre o chamado 'valor aduaneiro' — que é, basicamente, o preço da mercadoria incluindo frete e seguro até sua entrada no Brasil, conforme regras internacionais do GATT/OMC.

A Lei 10.865/2004 foi além disso: ela mandou calcular o PIS e a COFINS-Importação não apenas sobre esse valor aduaneiro, mas também sobre o valor do ICMS pago no desembaraço aduaneiro e sobre o próprio valor do PIS e da COFINS que seriam devidos — um 'imposto sobre imposto'. Isso tornava o cálculo tão complexo que a própria Receita Federal precisou publicar uma fórmula matemática especial para que os contribuintes conseguissem apurar quanto deviam pagar.

O STF declarou essa parte da lei inconstitucional. Para o Tribunal, o legislador ordinário não pode alargar a base de cálculo dos tributos para além do que a Constituição expressamente autoriza. O conceito de 'valor aduaneiro' tem um significado técnico bem definido, estabelecido por tratados internacionais dos quais o Brasil é signatário, e a lei não pode mudar esse significado para cobrar mais impostos.

A União tentou justificar a medida dizendo que era necessária para igualar o tratamento tributário dos produtos nacionais e dos importados (isonomia). O STF rejeitou esse argumento: se a lei quer equiparar a tributação, deve fazê-lo por meios legítimos — como ajustar alíquotas —, não violando o limite constitucional da base de cálculo.

Na prática, a decisão significa que: (i) o PIS e a COFINS sobre importações devem incidir apenas sobre o valor aduaneiro da mercadoria, sem acréscimo do ICMS ou das próprias contribuições; (ii) empresas que recolheram a mais por conta da regra inconstitucional têm direito de pedir de volta os valores pagos indevidamente, respeitados os prazos de prescrição (geralmente 5 anos). A União chegou a pedir que a decisão valesse apenas para o futuro (modulação), mas o STF negou esse pedido, garantindo assim o direito à devolução dos valores pagos a maior no passado.