Tema 185

Trata-se do Recurso Extraordinário nº 1.224.696/SP, em que a empresa P.S.A. impetrou mandado de segurança preventivo contra ato do Delegado da Receita Federal em São Paulo. A controvérsia surgiu porque a empresa, para se proteger de oscilações cambiais em obrigações assumidas em moeda estrangeira, contratou operações de hedge por meio de swap com instituição financeira. A discussão era saber se, à luz do art. 5º da Lei nº 9.779/1999, haveria incidência de Imposto de Renda Retido na Fonte sobre os resultados financeiros dessas operações, inclusive quando o contrato tivesse sido celebrado antes da vigência da lei, mas liquidado depois. O TRF da 3ª Região reformou a sentença e reconheceu a exigência do tributo; a empresa recorreu ao STF alegando violação aos arts. 5º, XXXVI, 148, 150, III, 'a' e IV, 153, III, e 154 da Constituição.

A questão jurídica central foi definir se o art. 5º da Lei nº 9.779/1999 é compatível com a Constituição ao prever a incidência de Imposto de Renda, na fonte, sobre resultados financeiros verificados na liquidação de contratos de swap para fins de hedge. O STF concluiu que sim, porque o fato tributável não é a simples contratação do swap, mas o ganho auferido na liquidação, quando se verifica a disponibilidade econômica ou jurídica da renda, em linha com o art. 153, III, da Constituição e com o art. 43 do CTN. O Tribunal assentou que a operação de hedge não afasta, por si só, a natureza de renda do resultado positivo obtido, já que há acréscimo patrimonial quando a liquidação gera saldo favorável ao contribuinte. Também afastou a tese de criação de novo imposto ou de empréstimo compulsório, entendendo que a lei apenas alterou a sistemática de arrecadação, com retenção na fonte e posterior compensação na apuração do IRPJ. Quanto à alegada ofensa ao art. 5º, XXXVI, e ao art. 150, III, 'a', o STF afirmou que não há direito adquirido a regime jurídico tributário e que a lei nova se aplica aos fatos geradores futuros ou pendentes, nos termos do art. 105 do CTN. Foram mencionados, ainda, os arts. 148 e 154 da Constituição, para rejeitar a tese de que a cobrança configuraria empréstimo compulsório ou imposto residual. O acórdão também registrou que a controvérsia já havia sido reconhecida em repercussão geral no RE 596.286/RJ, depois substituído pelo presente leading case, sem alteração do núcleo jurídico do debate.

Não houve modulação de efeitos neste julgamento.

Em termos simples, o STF entendeu que, quando uma empresa faz um contrato de swap para se proteger de riscos, o que pode ser tributado não é o contrato em si, mas o ganho que eventualmente aparece na hora em que ele é encerrado e os valores são apurados. Se houver lucro nessa liquidação, esse resultado pode sofrer Imposto de Renda, mesmo que a operação tenha sido feita para proteção e mesmo que o contrato tenha sido assinado antes da lei de 1999, desde que a liquidação tenha ocorrido quando a lei já estava em vigor.

Para o contribuinte, isso significa que o resultado positivo do hedge não fica imune ao IR só porque a finalidade era de cobertura de risco. Para o poder público, o precedente confirma a validade da retenção na fonte prevista no art. 5º da Lei nº 9.779/1999. O STF também deixou claro que essa cobrança não foi tratada como novo imposto nem como empréstimo compulsório, mas como uma forma de antecipar a cobrança do próprio Imposto de Renda, com ajuste posterior na apuração anual. Em outras palavras, a Corte considerou que o sistema não tributa o patrimônio em si, e sim a renda efetivamente realizada na liquidação do contrato.