Tema 427

No REsp 1.176.753/RJ, relatado originariamente pelo Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, com acórdão lavrado pelo Ministro Mauro Campbell Marques, o Estado do Rio de Janeiro recorreu contra acórdão do TJRJ que anulou auto de infração lavrado contra a empresa VIVO S/A. A autuação exigia ICMS sobre valores cobrados em razão de serviços prestados na telefonia móvel, como habilitação, troca de titularidade de aparelho celular, conta detalhada, troca de aparelho, troca de número, mudança de endereço de cobrança, troca de área de registro, troca de plano de serviço, bloqueio DDD e DDI, religação e outros serviços correlatos. A empresa sustentou que tais cobranças não correspondiam a serviço de comunicação tributável, mas a atividades acessórias, preparatórias ou intermediárias. O processo tramitou sob o rito dos recursos repetitivos, com posterior oposição de embargos de declaração pelo Estado do Rio de Janeiro, julgados em 10/04/2013, nos quais se alegou omissão quanto ao art. 60 da Lei 9.472/97.

A controvérsia jurídica central consistiu em definir se o ICMS-comunicação, previsto no art. 155, II, da Constituição Federal e no art. 2º, III, da LC 87/96, alcança serviços conexos à telefonia móvel que não representam, por si, a transmissão, emissão ou recepção de mensagens, mas apenas viabilizam ou organizam a prestação do serviço principal. O acórdão vencedor concluiu que a incidência do imposto deve recair sobre prestações onerosas de serviços de comunicação em sentido estrito, não sobre atividades-meio. Para isso, distinguiu o conceito de 'serviço de telecomunicações' do art. 60 da Lei 9.472/97, afirmando que esse dispositivo não pode ampliar a hipótese de incidência tributária, por se tratar de matéria reservada à lei complementar, nos termos do art. 146, III, 'c', da CF. Foram mencionados precedentes da própria Primeira Seção, como o RMS 11.368/MT e diversos REsp que afastaram a tributação sobre habilitação, assinatura, instalação e outras atividades preparatórias. O voto vencedor também ressaltou que o Convênio ICMS 69/98 não poderia alargar o campo de incidência do tributo além do que autoriza a LC 87/96. Nos embargos de declaração, a Seção afirmou que o acórdão já havia enfrentado expressamente o art. 60 da Lei 9.472/97, rejeitando a alegada omissão e mantendo integralmente a conclusão anterior.

O acórdão não aborda modulação de efeitos.

Na prática, o STJ decidiu que o Estado não pode cobrar ICMS sobre cobranças feitas pela operadora que não correspondem à comunicação em si, mas apenas a etapas de apoio, organização ou viabilização do serviço. Exemplos típicos são habilitação, religação, troca de número, troca de titularidade, conta detalhada e bloqueio de chamadas. A lógica do Tribunal foi a seguinte: o imposto alcança a comunicação propriamente dita, isto é, a transmissão de mensagens entre emissor e receptor, e não os atos acessórios que permitem ou facilitam essa comunicação. Mesmo que esses serviços sejam cobrados do consumidor e sejam importantes para o funcionamento da telefonia, eles não se tornam, por isso, fato gerador do ICMS. O julgamento também deixou claro que um convênio entre Estados não pode ampliar, sozinho, a base de incidência do imposto além do que a Constituição e a lei complementar autorizam. Em outras palavras, o contribuinte não deve pagar ICMS sobre o que é apenas suporte operacional do serviço de comunicação; a tributação só é legítima sobre a prestação comunicacional em sentido próprio. Nos embargos, o STJ apenas reafirmou essa conclusão e disse que não havia omissão a corrigir.