Teses & Súmulas | TEMA 745 do Supremo Tribunal Federal - STF

TEMA 745 QUESTÃO: Alcance do art. 155, § 2º, III, da Constituição federal, que prevê a aplicação do princípio da seletividade ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS. Adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços. MARCO AURÉLIO, RE 714139 (Trânsito em Julgado). Aprovada em 18/12/2021. STF, Tema 745 - Alcance do art. 155, § 2º, III, da Constituição federal, que prevê a aplicação do princípio da seletividade ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS. TESE: Adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços. MARCO AURÉLIO, RE 714139 (Trânsito em Julgado). Aprovada em 18/12/2021.

Ementa

EMENTA Recurso extraordinário. Repercussão geral. Tema nº 745. Direito tributário. ICMS. Seletividade. Ausência de obrigatoriedade. Quando adotada a seletividade, há necessidade de se observar o critério da essencialidade e de se ponderarem as características intrínsecas do bem ou do serviço com outros elementos. Energia elétrica e serviços de telecomunicação. Itens essenciais. Impossibilidade de adoção de alíquota superior àquela que onera as operações em geral. Eficácia negativa da seletividade. 1. O dimensionamento do ICMS, quando presente sua seletividade em função da essencialidade da mercadoria ou do serviço, pode levar em conta outros elementos além da qualidade intrínseca da mercadoria ou do serviço. 2. A Constituição Federal não obriga os entes competentes a adotar a seletividade no ICMS. Não obstante, é evidente a preocupação do constituinte de que, uma vez adotada a seletividade, haja a ponderação criteriosa das características intrínsecas do bem ou serviço em razão de sua essencialidade com outros elementos, tais como a capacidade econômica do consumidor final, a destinação do bem ou serviço e, ao cabo, a justiça fiscal, tendente à menor regressividade desse tributo indireto. O estado que adotar a seletividade no ICMS terá de conferir efetividade a esse preceito em sua eficácia positiva, sem deixar de observar, contudo, sua eficácia negativa. 3. A energia elétrica é item essencial, seja qual for seu consumidor ou mesmo a quantidade consumida, não podendo ela, em razão da eficácia negativa da seletividade, quando adotada, ser submetida a alíquota de ICMS superior àquela incidente sobre as operações em geral. A observância da eficácia positiva da seletividade – como, por exemplo, por meio da instituição de benefícios em prol de classe de consumidores com pequena capacidade econômica ou em relação a pequenas faixas de consumo –, por si só, não afasta eventual constatação de violação da eficácia negativa da seletividade. 4. Os serviços de telecomunicação, que no passado eram contratados por pessoas com grande capacidade econômica, foram se popularizando de tal forma que as pessoas com menor capacidade contributiva também passaram a contratá-los. A lei editada no passado, a qual não se ateve a essa evolução econômico-social para efeito do dimensionamento do ICMS, se tornou, com o passar do tempo, inconstitucional. 5. Foi fixada a seguinte tese para o Tema nº 745: Adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços. 6. Recurso extraordinário parcialmente provido. 7. Modulação dos efeitos da decisão, estipulando-se que ela produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando-se as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5/2/21). MARCO AURÉLIO, RE 714139.

Indexação

- CONTEXTO HISTÓRICO, ORIGEM, IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS (IPI), ICMS, IMPOSTO DE CONSUMO, IMPOSTO DE VENDAS E CONSIGNAÇÕES (IVC). CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988, ICMS, POSSIBILIDADE, APLICAÇÃO, PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE, FUNDAMENTO, ESSENCIALIDADE, MERCADORIA, SERVIÇO. CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988, IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS (IPI), OBRIGATORIEDADE, ADOÇÃO, SELETIVIDADE. CONTEXTO HISTÓRICO, ESSENCIALIDADE, ENERGIA ELÉTRICA. - FUNDAMENTAÇÃO COMPLEMENTAR, MIN. MARCO AURÉLIO: PREQUESTIONAMENTO, DEBATE, MATÉRIA, MOMENTO ANTERIOR, DESNECESSIDADE, MENÇÃO, DISPOSITIVO. ICMS, LEGISLADOR ESTADUAL, ADOÇÃO, PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE, NECESSIDADE, OBSERVÂNCIA, CRITÉRIO, ESSENCIALIDADE, FIXAÇÃO, ALÍQUOTA. ENERGIA ELÉTRICA, SERVIÇO DE TELECOMUNICAÇÃO, ATIVIDADE ESSENCIAL. POSSIBILIDADE, ATUAÇÃO, PODER JUDICIÁRIO, ADEQUAÇÃO, ALÍQUOTA, ICMS, ATIVIDADE ESSENCIAL. ICMS, AFERIÇÃO, CAPACIDADE CONTRIBUTIVA. AUSÊNCIA, ÓBICE, COMBINAÇÃO, PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE, PROGRESSIVIDADE, PRINCÍPIO DA CAPACIDADE CONTRIBUTIVA. - VOTO, MIN. ALEXANDRE DE MORAES: ICMS, PRINCÍPIO DA IGUALDADE TRIBUTÁRIA, PRINCÍPIO DA CAPACIDADE CONTRIBUTIVA, PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE. CONSTITUCIONALIDADE, LEGISLAÇÃO ESTADUAL, APLICAÇÃO, PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE, PRINCÍPIO DA CAPACIDADE CONTRIBUTIVA, ICMS, OPERAÇÃO, ENERGIA ELÉTRICA, OBSERVÂNCIA, PRINCÍPIO DA IGUALDADE TRIBUTÁRIA. APLICAÇÃO, PRINCÍPIO DA CAPACIDADE CONTRIBUTIVA, DOUTRINA. TRIBUTO, FINALIDADE, CARÁTER EXTRAFISCAL. INCOMPETÊNCIA, PODER JUDICIÁRIO, FIXAÇÃO, CRITÉRIO, APLICAÇÃO, PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE, ICMS, FUNDAMENTO, ESSENCIALIDADE, BEM, PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES; POSSIBILIDADE, ADEQUAÇÃO, ALÍQUOTA, MERCADORIA, SERVIÇO, FUNDAMENTO, ESSENCIALIDADE. AUMENTO, ALÍQUOTA, SERVIÇO DE TELECOMUNICAÇÃO, AUSÊNCIA, JUSTIFICATIVA, PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE, ICMS. - VOTO, MIN. GILMAR MENDES: PRINCÍPIO DA CAPACIDADE CONTRIBUTIVA, APLICAÇÃO, TOTALIDADE, IMPOSTO. APLICAÇÃO, PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE, ICMS, CRITÉRIO, ESSENCIALIDADE, OBSERVÂNCIA, PRINCÍPIO DA CAPACIDADE CONTRIBUTIVA, PRINCÍPIO DA ISONOMIA. DISCRICIONARIEDADE, LEGISLADOR ESTADUAL, FIXAÇÃO, ALÍQUOTA DIFERENCIADA, FINALIDADE, CARÁTER EXTRAFISCAL; POSSIBILIDADE, CONTROLE JUDICIAL. LEGISLADOR ESTADUAL, FIXAÇÃO, ALÍQUOTA DIFERENCIADA, ENERGIA ELÉTRICA, CONCRETIZAÇÃO, PRINCÍPIO DA CAPACIDADE CONTRIBUTIVA. CONSUMO, ENERGIA ELÉTRICA, CRITÉRIO, AFERIÇÃO, CAPACIDADE CONTRIBUTIVA. LEGISLADOR ESTADUAL, FIXAÇÃO, ALÍQUOTA DIFERENCIADA, ENERGIA ELÉTRICA, FINALIDADE, CARÁTER EXTRAFISCAL. AUMENTO, ALÍQUOTA, SERVIÇO DE TELECOMUNICAÇÃO, AUSÊNCIA, JUSTIFICATIVA, PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE, ICMS. MODULAÇÃO DE EFEITOS, DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE, MARCO TEMPORAL, PLANEJAMENTO ORÇAMENTÁRIO. - VOTO, MIN. EDSON FACHIN: COMPOSIÇÃO, SETOR ELÉTRICO, BRASILEIRO. CÁLCULO, ICMS, ENERGIA ELÉTRICA. INTERVENÇÃO, GOVERNO FEDERAL, SETOR ELÉTRICO, PARTICIPAÇÃO, CENTRAIS ELÉTRICAS BRASILEIRAS (ELETROBRÁS), REGULAÇÃO, AGÊNCIA NACIONAL DE ENERGIA ELÉTRICA (ANEEL), SUBVENÇÃO, PROMOÇÃO, JUSTIÇA SOCIAL, CONSUMIDOR, ENERGIA ELÉTRICA. MODULAÇÃO DE EFEITOS, DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE, EXIGÊNCIA, RAZÕES, SEGURANÇA JURÍDICA, INTERESSE SOCIAL. DEFINIÇÃO, SEGURANÇA JURÍDICA.

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